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Diritto Commerciale

 

Definizione di Diritto Commerciale

Il Diritto Commerciale è la parte del Diritto Privato italiano che disciplina la produzione, individuale o collettiva, di beni e servizi.

Ha origini fin dal Medioevo ed in Italia è rimasto una disciplina autonoma rispetto al Diritto Privato fino all’emanazione del Codice Civile del 1942. Lo studio del Diritto Commerciale è contenuto nel Codice Civile, nelle numerose leggi speciali emanate prima e dopo il 1942, e tratto dalle fonti normative sovranazionali (diritto dell’Unione Europea).

Una semplificazione è considerare il diritto commerciale come “diritto dell’impresa” o “diritto delle attività di impresa”; infatti prende in considerazione l’impresa nelle sue varie manifestazioni (nozione di impresa, organizzazione interna dell’impresa, crisi dell’impresa..).

I principi cardine della materia sono contenuti nella Costituzione della Repubblica italiana, agli articoli 41 e 42, che riconoscono la proprietà privata e la libertà di iniziativa economica.

Art. 41: L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno a sicurezza, libertà, dignità umana. La legge determina programmi e controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

Art. 42: La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati.

La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina modi d’acquisto, godimento e limiti a scopo di assicurarne la funzione sociale e renderla accessibile a tutti.

La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d’interesse generale. La legge stabilisce norme e limiti della successione legittima e testamentaria e diritti dello Stato sulle eredità.”

Il Legislatore italiano ha adottato un modello economico fondato sull’economia di mercato caratterizzata dal regime privatistico della proprietà, dalla libertà di iniziativa economica e di tendenziale concorrenza tra imprese.

La stessa Costituzione chiarisce che l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e che spetta allo Stato regolarla.

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La nozione giuridica di impresa – 2082 cc

Il Codice Civile non fornisce una definizione espressa di impresa, concetto che possiamo desumere dalla definizione di imprenditore (art. 2082 c.c.):

E’ imprenditore (SOLO!) chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Il legislatore definendo l’imprenditore ha definito implicitamente l’impresa, che non può considerarsi soggetto o oggetto di diritto ma è un’attività di organizzazione dei fattori produttivi; quindi per essere qualificati come imprenditori è necessario esercitare effettivamente un’attività imprenditoriale, non essendo sufficiente la mera intenzione di svolgerla (cd. principio di effettività).

Requisiti dell’attività posta in essere dall’imprenditore:

  1. Economicità: attività con finalità economica, ossia creazione di ricchezza che dev’essere maggiori dei costi.
  2. Organizzazione del complesso di mezzi e persone (nozione dinamica di impresa): l’imprenditore deve organizzare i fattori produttivi (ci deve essere un minimo di “eterorganizzazione”).
  3. Professionalità: compimento di operazioni economiche sistematiche e stabili ed atti diretti ad un fine prestabilito (no sporadicità).

Tra i requisiti posti dall’art. 2082 c.c. non vi sono:

  • lo SCOPO DI LUCRO. Non è un elemento essenziale, ma solo naturale dell’impresa, è infatti sufficiente che l’attività sia economica e suscettibile di procurare un utile.
  • la LICEITÀ. Pur non potendo attribuirsi la qualifica di imprenditore a chi ponga in essere attività illecite, il soggetto che svolge tali attività illecite non può sottrarsi alle norme che tutelano i creditori (i.e. fallimento).

L’imprenditore rappresenta il vertice gerarchico dell’impresa. Da lui nasce l’impresa e ne è a capo, in oltre da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori. Tuttavia la nozione non è sufficiente a descrivere il fenomeno in esame.

Esistono diverse tipologie di imprenditore e diverse modalità di esercizio dell’impresa.

Una prima distinzione si basa su tre criteri tradizionali:

  • Criterio qualitativo:
    • Imprenditore agricolo;
    • Imprenditore commerciale.
  • Criterio quantitativo:
    • Piccolo imprenditore
    • Grande imprenditore.
  • Criterio personale:
    • Imprenditore individuale;
    • Imprenditore collettivo o società (2247)

Il criterio qualitativo fa leva sull’oggetto dell’attività, ma l’ordinamento italiano non fornisce una definizione di “imprenditore commerciale”, che invece fa per quello agricolo. L’unica indicazione è l’art. 2195 c.c. che, nell’elencare le categorie di imprenditori tenuti ad iscriversi al registro delle imprese, individua una serie di attività proprie all’imprenditore commerciale (gli imprenditori che non ricadano in quelli agricoli si presume siano commerciali).

Considerando l’ampiezza della categoria d’imprenditore commerciale e ove non sia identificabile facilmente come commerciale o agricola, nasce l’opinione di poter individuare una “terza categoria” di impresa: l’impresa civile.

L’opinione prevalente respinge tale ipotesi, restando quindi valida la classificazione dell’impresa in base all’oggetto in impresa commerciale e agricola.

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Imprenditore agricolo

È imprenditore agricolo chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla selvicoltura, all’allevamento di animali e attività connesse (art. 2135 c.c.). L’impresa agricola può svolgersi anche in forma associata e societaria.

Queste attività s’intendono dirette alla cura e sviluppo di un ciclo biologico o una sua fase, di carattere vegetale o animale, che usano il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.

Sono connesse le attività dirette a:

  • manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo, bosco o allevamento di animali
  • fornitura di beni o servizi con uso di risorse dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola, comprese la valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ossia ricezione ed ospitalità.

Il legislatore ha scelto di riservare all’imprenditore agricolo un trattamento di favore, in quanto soggetto a duplice rischio, il rischio d’impresa e il rischio collegato al fatto che il risultato dell’attività agricola non dipende solo dall’impegno dell’imprenditore ma anche a fatti indipendenti, come gli agenti atmosferici.

Questo trattamento privilegiato comprende:

  • L’impr. agricolo non è obbligato alla tenuta delle scritture contabili (ma deve iscriversi nel Registro delle imprese, in una sezione speciale).
  • L’impr. agricolo non è soggetto alle procedure concorsuali

L’art. 2135 c.c. è stato oggetto di revisione ad opera del D.lgs. 228/2001:

Vecchio testo: “E’ imprenditore agricolo chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse. Si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all’alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura”.

Nuovo testo: “È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall’allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge”.

La nozione attuale è molto più articolata perché il legislatore ha cercato di dare risposta al dibattito sorto in merito alla qualificazione di un’impresa agricola che poteva essere collegata:

  • solo al cd. “ciclo biologico naturale
  • al ciclo biologico naturale ed al metodo di produzione, escludendo cosi da “l’impresa agricola” le attività particolarmente industrializzate. Si riteneva che la distinzione tra impresa agricola e commerciale finisse per unirsi cosicché non avesse più ragione riservare all’imprenditore agricolo il trattamento di favore.

La scelta del legislatore del 2001 si è orientata in senso opposto alla distinzione: il testo attuale fa esplicito riferimento al ciclo biologico naturale, animale o vegetale, impedendo ogni ulteriore distinzione fondata sul modo di produzione.

Il legislatore del 2001 ha mantenuto il riferimento alle attività connesse (3 comma): attività oggettivamente commerciali tuttavia qualificate agricole per legge perché inscindibilmente collegate ad un’attività agricola per:

  • connessione soggettiva: è necessario che il soggetto svolga anche un’attività agricola essenziale;
  • connessione oggettiva: è necessario che l’attività agricola essenziale mantenga un carattere di prevalenza rispetto a quella connessa.

Le attività agricole possono essere:

  • Attività agricole principali: dirette alla coltivazione del fondo, selvicoltura e allevamento di animali. S’intendono attività dirette a cura e sviluppo di un ciclo biologico o una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che usano o possono usare fondo, bosco o acque dolci, salmastre o marine.
  • Attività agricole per connessione: connesse ad un’attività agricola principale o da questa dipendenti (sono quelle definite ad inizio del capitolo).

Le ATTIVITÀ AGRICOLE PRINCIPALI sono (versione attuale art. 2135 c.c.):

Coltivazione del fondo: attività rivolta allo sfruttamento delle energie naturali della terra, che presenti:

  1. un’attività umana definibile come produzione di beni, non essendo sufficiente la mera raccolta dei frutti.
  2. un fondo che assuma un ruolo di fattore produttivo e non di mero strumento per la conservazione delle piante.
  3. sono indifferenti le modalità tecnico-organizzative con cui il fondo è coltivato.

Selvicoltura: attività rivolta alla produzione del legname.

Si richiede una complessa attività di coltivazione e non meramente estrattiva.

Allevamento di animali: nell’attuale formulazione è stato eliminato il riferimento al “bestiame”, e ciò qualifica “impresa agricola” a tutti gli allevamenti di animali, di qualsiasi tipo e genere (inclusi apicoltura, avicoltura, allevamenti in batteria, ..).

La connessione deve operare sul piano:

  • soggettivo: deve esserci identità tra chi eserciti l’attività agricola principale e chi eserciti quella connessa;
  • oggettivo: connessione legislativamente individuata:
    • attività di manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione: nella connessione con prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo, bosco o allevamento
    • attività dirette alla fornitura di beni o servizi: nella utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata.

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Classificazione dell’imprenditore in base alle dimensioni

Distinguiamo le figure imprenditoriali in base della dimensione dell’impresa, dunque, tra imprenditore piccolo e imprenditore non piccolo.

L’art. 2083 c.c. include nella definizione di piccoli imprenditori:

  1. il coltivatore diretto del fondo;
  2. l’artigiano;
  3. il piccolo commerciante;
  4. coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della propria famiglia.

È centrale il concetto di prevalenza sulla posizione che l’imprenditore ricopre effettivamente all’interno dell’impresa, che quindi il lavoro dell’imprenditore e familiari prevalga rispetto ad eventuali prestazioni lavorative di terzi o al fattore capitale.

Al piccolo imprenditore si applica la disciplina generale sull’impresa ma non lo statuto dell’imprenditore commerciale. Pertanto:

  1. è esonerato dall’obbligo di tenuta delle scritture contabili
  2. non è soggetto al fallimento e altre procedure concorsuali
  3. non era tenuto registrarsi, ma all’iscriversi nella sezione speciale del Registro delle imprese, con efficacia di pubblicità notizia e certificazione anagrafica.
  4. non gli viene applica la norma speciale che consente, in deroga alla regola generale, la sopravvivenza alla morte o incapacità dell’imprenditore

Il piccolo imprenditore nella evoluzione della legge fallimentare

La legge fallimentare del 1942

La l.fall. usava un criterio quantitativo ai fini dell’individuazione della figura, molto diverso dal codice civile, invece di tipo qualitativo.

Art. 1, comma 2°: «Sono considerati piccoli imprenditori gli esercenti un’attività commerciale, riconosciuti, in sede di accertamento ai fini dell’imposta di ricchezza mobile, titolari di un reddito inferiore al minimo imponibile. Quando è mancato l’accertamento ai fini dell’imposta di ricchezza mobile sono considerati piccoli imprenditori gli esercenti un’attività commerciale nella cui azienda risulta essere stato investito un capitale non superiore a lire ventimila. In nessun caso sono considerati piccoli imprenditori le società commerciali» (Il limite originario del capitale investito è successivamente aggiornato a novecentomila lire nel 1952).

Erosione dei parametri quantitativi

Entrambi i criteri di cui sopra sono venuti meno:

  • l’imposta di ricchezza mobile è abolita dalla riforma tributaria del 1973
  • il criterio del capitale investito è dichiarato costituzionalmente illegittimo

Del 2° comma dell’art. 1 restava dunque solo l’ultima parte che impediva di qualificare piccoli imprenditori le società commerciali.

La riforma del 2006

L’art. 1 modificato dal d.lgs. 5/06, esenta dal fallimento i piccoli imprenditori individuali e collettivi, ed apparentemente contorto il 2° comma disponeva che non sono piccoli imprenditori quelli che:

  • hanno investito nell’azienda per un capitale superiore a 300.000€
  • hanno realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi 3anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare superiore a 200.000€

La riformulazione della norma aveva subito creato notevoli problemi pratici:

  • si riproponeva il quesito del rapporto con l’art. 2083 c.c., se di integrazione reciproca (tesi minoritaria) o di indipendenza (tesi maggioritaria);
  • non era chiaro a chi spettasse la prova dei parametri quantitativi, se al creditore istante o al debitore chiamato a difendersi, ciò ha drasticamente ridotto il numero delle imprese fallite oltre le intenzioni del legislatore delegante.

Il decreto correttivo del 2007

Questi problemi sono stati risolti dal decr.Cor. 169/07, che ha modificato l’art. 1 l. fall.:

  1. non si menziona più il piccolo imprenditore tra i soggetti esentati dal fallimento;
  2. l’esenzione deriva dal mancato superamento dei parametri dimensionali;
  3. il debitore ha l’onere della prova di trovarsi al di sotto di tutti i parametri;

I parametri sono diventati 3e i 2preesistenti sono stati sensibilmente ritoccati, avere:

  1. nei 3esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare non superiore a 300.000€
  2. nei 3esercizi precedenti, ricavi lordi non superiori a 200.000€
  3. un ammontare di debiti non superiore a 500.000€

Dal 2007 occorre il possesso congiunto dei sopracitati requisiti per non essere esposto alla disciplina del fallimento ed il piccolo imprenditore cessa di essere nel diritto fallimentare per rimanere solo nel codice civile.

Piccolo imprenditore e impresa artigiana

Per tutte le categorie di piccoli imprenditori vale il criterio della prevalenza.

La prima disciplina relativa all’imprenditore artigiano fu dettata nel 1956 e ne forniva la nozione, facendo riferimento alla natura artistica o usuale dei beni prodotti.

La legge precisava che tale nozione fosse valida anche con riferimento alla soggezione dell’imprenditore, artigiano al fallimento.

La conseguenza che si traeva era che diversamente agli altri piccoli imprenditori per l’artigiano non valeva il criterio di prevalenza, cosicché un’impresa artigiana anche se non rispettava i requisiti di prevalenza non poteva fallire e dato che la norma disponeva che l’impresa artigiana possa essere in forma di società, si riteneva che anche le società artigiane fossero escluse dal fallimento, in deroga all’art. 1 secondo cui in nessun caso potessero essere escluse dal fallimento le società commerciali.

In questa situazione di evidente disparità di trattamento è intervenuta la legge quadro sull’artigianato, 8 agosto 1985 n. 443, che dettando una nuova definizione di imprenditore artigiano, ha eliminato ogni riferimento ai prodotti, richiedendo il rispetto di 3 criteri:

  1. l’artigiano deve svolgere prevalentemente il suo lavoro nel processo produttivo;
  2. lo scopo prevalente dell’attività dev’essere produrre beni, anche semilavorati o prodotti in serie, in modo non del tutto automatizzato, o offrire servizi non meramente collegati alla circolazione di beni;
  3. un numero massimo di lavoratori impiegati nell’impresa.

L’esame del testo normativo porta allora a porre in luce 2 aspetti:

  • Il mancato riferimento alla natura dei prodotti ha l’effetto di ampliare la categoria dell’impresa artigiana (si è mantenuto il riguardo alle società)
  • La legge quadro non precisa più che la nozione di impresa artigiana ha effetto anche fallimentare.

Per verificare dunque l’assoggettabilità a fallimento di un’impresa artigiana deve solo guardarsi al rispetto o meno del criterio di prevalenza.

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La natura soggettiva dell’imprenditore come criterio di distinzione tra imprese

In base al tipo di soggetto che esercita l’attività imprenditoriale, possiamo distinguere:

  • Imprese individuali ed imprese esercitate in forma collettiva (società);
  • Imprese private e imprese pubbliche.

L’impresa esercitata in forma collettiva

La società è la forma associativa tipica prevista dall’ordinamento come esercizio collettivo di attività di impresa.

Esistono diversi tipi di società e quella semplice non può svolgere attività commerciali, mentre gli altri tipi di società possono svolgere attività agricola e commerciali; la scelta del tipo di società che si intende costituire è essenzialmente rimessa alla volontà delle parti che la pongono in essere.

Sotto l’aspetto organizzativo, le società si distinguono:

Società di persone, che comprendono:

  1. società semplici;
  2. società in nome collettivo;
  3. società in accomandita semplice.

Società di capitali, che comprendono:

  1. società per azioni;
  2. società in accomandita per azioni;
  3. società a responsabilità limitata.

Sono sottotipi di SRL:

  • le società a responsabilità limitata semplificate
  • le società a responsabilità a capitale ridotto

Tutte le suddette società hanno scopo di lucro, cioè sono costituite al fine di conseguire degli utili che verranno successivamente ripartiti tra i soci.

Esiste la possibilità di costituire ulteriori tipi a scopo mutualistico: ossia fornire direttamente ai soci beni, servizi od occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci stessi otterrebbero sul mercato, e sono:

  • società cooperative: si applicano le norme della società per azioni o, quando possibile, quelle delle società a responsabilità limitata.
  • società di mutua assicurazione: sono regolate dalle norme stabilite per le società cooperative

Tutte le società, tranne società semplici, possono avere uno scopo consortile, cioè coordinare le attività economiche con oggetto analogo od affine di più imprenditori o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.

Impresa privata e l’impresa pubblica

Nell’impresa privata è il soggetto privato (o la società) ad assumere la qualità di imprenditore, mentre nel caso dell’impresa pubblica è lo Stato, o il diverso ente pubblico da esso dipendente, ad assumere la veste di imprenditore.

Per IMPRESA PUBBLICA sono individuati 3modelli:

  1. Imprese – organo: ove lo Stato svolge direttamente attività di impresa, usando proprie strutture. Lo scopo d’impresa è secondario e accessorio.
  2. Gli enti pubblici economici: enti di diritto pubblico il cui fine esclusivo è l’esercizio dell’impresa
  3. Società a partecipazione pubblica: normalmente s.p.a., in cui lo Stato detiene una partecipazione, totalitaria, maggioritaria, di minoranza.

Applicabilità dello statuto dell’impresa commerciale alle imprese pubbliche:

Imprese organo, si applica lo statuto dell’impresa commerciale solo in via residuale, cioè se non diversamente disposto:

  • sono esonerati dall’iscrizione al RR.II., previsto per attività commerciali;
  • sono esonerati dalle procedure concorsuali.

Enti pubblici economici, se svolgono attività commerciale si applica lo statuto dell’impresa commerciale (resta escluso il fallimento, sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa).

Società partecipate, si applica lo statuto dell’impresa commerciale; la società è difatti formalmente una struttura di diritto privato.

Altra forma di impresa caratterizzata da peculiarità soggettive è l’impresa familiare (230 bis c.c.): impresa in cui collaborano in maniera continuativa il coniuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo dell’imprenditore

Può succedere che a causa dei rapporti di parentela l’imprenditore abusi del lavoro dei suoi parenti.

La legge ha previsto una disciplina specifica e diritti specifici in favore dei familiari/collaboratori:

  1. Mantenimento: diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia
  2. Partecipazione agli utili dell’impresa: ogni familiare ha diritto a partecipare agli utili dell’impresa familiare, ai beni acquistati con essi ed agli incrementi dell’azienda
  3. Partecipazione alla gestione: le decisioni concernenti l’impiego degli utili e degli incrementi dell’impresa familiare nonché quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell’impresa sono adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano alla impresa stessa
  4. Trasferimento dei diritti di partecipazione: i diritti che scaturiscono dalla partecipazione all’impresa familiare sono intrasferibili, a meno che il trasferimento non sia a favore di altro familiare che possa far parte dell’impresa e con il consenso di tutti gli altri. La liquidazione dei diritti di partecipazione, per qualsiasi causa avvenga, può avvenire anche in denaro
  5. Diritto di prelazione dei familiari (che partecipano all’attività imprenditoriale) in caso di alienazione o divisione ereditaria.

I diritti attribuiti ai partecipanti all’impresa familiare costituiscono una limitazione rilevante dei poteri dell’imprenditore.

La pluralità di soggetti coinvolti ha portato a ritenerla impresa collettiva e non individuale, ma la tesi prevalente, la colloca nell’ambito dell’impresa individuale, essendo riscontrabile nel solo capo famiglia la figura di capo dell’impresa e, conseguentemente, la qualità di imprenditore.

L’accoglimento di questa tesi comporta:

  1. L’unico proprietario dei beni dell’impresa è l’imprenditore;
  2. L’unico responsabile per le obbligazioni che scaturiscono dalla attività d’impresa è l’imprenditore;
  3. Il fallimento dell’imprenditore non comporta il fallimento dei familiari partecipanti all’impresa;
  4. La gestione ordinaria dell’impresa spetta esclusivamente all’imprenditore;
  5. I familiari non possono far annullare le decisioni prese dall’imprenditore in merito ad atti di gestione a loro riservati, ma potranno chiedere il risarcimento del danno subito.

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L’acquisto della qualità di imprenditore

La spendita del nome

La spendita del nome è la caratteristica che distingue la figura dell’imprenditore da quella del lavoratore autonomo e del lavoro subordinato.

È essenziale che l’esercizio dell’impresa avvenga, da parte dell’imprenditore in nome proprio, da cui deriva l’assunzione del rischio imprenditoriale.

Imprenditore occulto:

  1. È l’imprenditore che non agisce personalmente, ma – non volendo apparire – esercita la propria attività servendosi di un altro soggetto (prestanome)
  2. Imprenditore (in senso giuridico) è solo il prestanome
  3. Responsabili verso i creditori sono sia il prestanome sia l’imprenditore

Impresa illecita

  • Impresa illegale: impresa che viola norme imperative che ne subordinano l’esercizio a concessione, autorizzazione o licenza amministrativa (art.2084 c.c.)
  • Impresa illecita: impresa intrinsecamente delittuosa, contraria all’ordine pubblico o al buon costume (es. gestione organizzata della prostituzione; contrabbando; riciclaggio..)

I caratteri dell’impresa alla luce dell’appartenenza dell’ordinamento italiano all’orientamento dell’Unione europea

I Trattati europei non contengono una definizione di impresa “europea”, cioè uniforme per tutti gli ordinamenti; possiamo desumerne i tratti dai Trattati e prassi:

  1. Attività economica: in senso più ampio (comprese le ipotesi di lavoro non organizzato). Si identifica con tutti gli obiettivi di commercio tra i Paesi dell’Unione
  2. Organizzazione: nell’ambito comunitario assumono rilievo le strutture organizzative aziendali che hanno la possibilità di operare a livello europeo
  3. Scopo di lucro: elemento costitutivo dell’impresa (la Corte di Giustizia ha esteso i divieti a tutela della concorrenza anche a enti che non abbiano scopo di lucro)
  4. Professionalità: non viene considerato elemento essenziale. Si parla invece di abitualità.

Acquisto della qualità di imprenditore

L’acquisto della qualità di imprenditore coincide con il momento in cui l’attività di impresa ha inizio effettivo (indipendentemente da adempimenti di carattere formale), su ciò esistono due diverse teorie:

  • Nel momento in cui si realizza l’organizzazione ed ha inizio l’attività produttiva (non sarebbero atti di impresa quelli di mera organizzazione, preparatori);
  • Quando dagli elementi oggettivi concretamente realizzatisi possa desumersi in modo non equivoco un indirizzo all’attività del soggetto.

Requisiti necessari per l’esercizio dell’attività d’impresa

La capacità di fare impresa, ovvero assumere la qualità di imprenditore, si acquista con la capacità di agire (compimento del 18° anno di età).

E’ in alcuni specifici casi ammesso dall’ordinamento che un soggetto incapace (minore, interdetto) o parzialmente incapace (inabilitato, emancipato) acquisti la qualità di imprenditore:

  1. Minore – interdetto: in nessun caso possono iniziare una nuova impresa; è solo possibile la continuazione, previa autorizzazione del tribunale di un’impresa preesistente (es. eredità), sempre che ciò sia considerato utile per l’incapace. In tal caso la gestione avverrà tramite tutore.
  2. Inabilitato: in nessun caso possono iniziare una nuova impresa; è solo possibile la continuazione, previa autorizzazione del tribunale di un’impresa preesistente (es. eredità), sempre che ciò sia considerato utile per l’incapace. In tal caso la gestione avverrà personalmente per gli atti di ordinaria amministrazione e con l’assistenza di un curatore per gli atti che la eccedono.
  3. Emancipato: può essere autorizzato dal tribunale sia alla continuazione che all’inizio di un’attività d’impresa. In tal caso provvederà ad esercitarla personalmente sia per gli atti di ordinaria che di straordinaria amministrazione.

Tempo di inizio e fine dell’impresa

Imprenditore è colui che spende (utilizza) il proprio nome nell’esercizio dell’attività, ed è obbligato nei confronti dei terzi per l’adempimento delle obbligazioni contratte nell’esercizio dell’impresa.

Tuttavia, chi spende il nome può anche non essere il titolare dell’interesse economico. Da ciò si desume che il nostro ordinamento segue un criterio di imputazione formale e non sostanziale.

E’ possibile distinguere 2tipologie di spendita del nome:

  • Spendita in nome proprio: imprenditore che opera in nome proprio. Gli effetti dei negozi giuridici rientrano nella sfera giuridica dell’imprenditore.
  • Spendita del nome altrui: rappresentanza diretta in cui il soggetto rappresentante opera in nome e nell’interesse del soggetto rappresentato. Gli effetti dei negozi giuridici rientrano nella sfera giuridica del rappresentato.

La combinazione di effettività e spendita del nome, consente di individuare il momento in cui l’impresa inizia e finisce:

  • INIZIA quando un soggetto, spendendo il proprio nome, pone in essere atti diretti in modo univoco all’esercizio dell’attività imprenditoriale. Restano esclusi gli atti meramente preparatori in cui non è rilevabile tale carattere di univocità
  • CESSA quando si esaurisce il compimento di questi atti.

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Lo Statuto dell’imprenditore commerciale, Pubblicità legale e Registro delle imprese

Chi è l’imprenditore “commerciale”?

Un imprenditore “non piccolo” che esercita un’attività commerciale è sottoposto:

  • alla disciplina generale prevista per qualsiasi imprenditore,
  • a una disciplina speciale prevista a tutela dei terzi e indicata con “statuto” dell’imprenditore commerciale.

Quali obblighi gravano sull’imprenditore commerciale?

  1. Obbligo di tenuta delle scritture contabili.
  2. Soggezione alle procedure concorsuali.
  3. Soggezione alla disciplina speciale della rappresentanza commerciale, con particolare riguardo alle figure dell’institore, del procuratore e del commesso.
  4. Obbligo di registrazione nel registro delle imprese tenuto dalla Camera di Commercio.
  5. Capacità per l’esercizio dell’impresa (inabilitazione, incapacità).

Perché l’ordinamento impone agli imprenditori commerciali regole ulteriori (i.e. lo Statuto dell’imprenditore commerciale)?

Perché un’impresa commerciale, soprattutto medio-grande, richiede notevoli investimenti di capitale (per l’acquisto delle materie prime, impianti produttivi, attrezzature ecc.) e si basa, in larga misura, sul ricorso al credito concesso de banche, società finanziarie, fornitori, ecc.

Si rende quindi necessaria una disciplina particolare per garantire una tutela più efficace ai terzi, e soprattutto ai creditori, che entrano in rapporto con l’impresa che esercita un’attività commerciale.

Questa disciplina è onerosa per l’imprenditore commerciale (lo obbliga a pubblicizzare le vicende dell’impresa, tenere regolarmente la contabilità, subire procedure concorsuali ecc.); allo stesso tempo, è più vantaggiosa per l’intera categoria degli imprenditori commerciali perché, proteggendo i terzi, favorisce la concessione dei credito e conclusione degli affari.

Il regime di pubblicità

Gli imprenditori necessitano di poter disporre con facilità di informazioni veritiere e non contestabili sulle aziende con cui entrano in contatto, cioè hanno necessità di ricevere e dare informazioni di carattere organizzativo rilevanti per il sicuro svolgimento della vita economica.

Per le imprese commerciali tale esigenza è soddisfatta dal legislatore con l’introduzione di un sistema di pubblicità legale che consente di rendere di pubblico dominio determinati atti o fatti della vita dell’impresa, secondo forme e modalità predeterminate per legge.

In tal modo, le informazioni legislativamente rilevanti sono:

  • rese accessibili ai terzi interessati, pubblicità notizia
  • opponibili a chiunque, pubblicità dichiarativa (conoscibilità legale).

Il codice civile del 1942 prevedeva come strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali non piccole e delle società commerciali il registro delle imprese.

La cui entrata in funzione era subordinata a regolamenti di attuazione, arrivati solo nel 1995; nel frattempo, ha trovato applicazione il regime transitorio in cui il sistema di pubblicità legale operava solo per le società commerciali e per i consorzi con attività esterna.

Il registro delle imprese

L’ufficio del registro delle imprese è istituito in ciascuna provincia presso le camere di commercio ed è retto da un conservatore (segretario generale o altro dirigente della camera di commercio) nominato dalla giunta.

L’attività dell’ufficio è svolta sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia.

Il registro è diviso in due sezioni:

SEZIONE ORDINARIA vi sono iscritti gli imprenditori per i quali l’iscrizione nel registro delle imprese era originariamente prevista dal codice civile:

  1. gli imprenditori individuali commerciali non piccoli
  2. tutte le società tranne la società semplice, anche se non svolgono attività commerciale
  3. consorzi
  4. gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale.
  5. le società estere che hanno in Italia la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale della loro attività.

SEZIONE SPECIALE divisa in 2 sezioni:

  • imprenditori che secondo il codice civile erano esonerati e per i quali l’iscrizione, introdotta con la riforma del 1993, aveva originariamente solo funzione di pubblicità notizia (imprenditori agricoli individuali, piccoli imprenditori, società semplici, imprenditori artigiani già iscritti nel relativo albo).
  • le società fra professionisti, istituite dal d.lgs. 2-2-2001.

Gli atti da registrare sono diversi a seconda della struttura dell’impresa e riguardano:

  • elementi di individuazione dell’impresa e dell’imprenditore (es. dati anagrafici, ditta, oggetto, sede principale,ecc..)
  • struttura ed organizzazione della società (atto costitutivo, nomina e revoca amministratori, ecc…).

Iscrizione:

Le iscrizioni devono essere fatte nel registro delle imprese della provincia in cui l’impresa ha sede e, per agevolare le ricerche da parte dei terzi, negli atti e nella corrispondenza deve essere indicato il registro ove l’iscrizione è avvenuta.

L’iscrizione è eseguita su domanda dell’interessato, ma può avvenire anche di ufficio se l’iscrizione è obbligatoria e l’interessato non vi provvede.

E di ufficio può anche essere disposta la cancellazione di un’iscrizione. In ogni caso prima di procedere all’iscrizione l’ufficio del registro deve controllare che il fatto o l’atto è soggetto a iscrizione e che la documentazione è formalmente regolare.

L’iscrizione deve essere eseguita entro 10giorni dalla data di protocollazione della domanda, con inserimento dei dati nella memoria dell’elaboratore elettronico.

Contro il provvedimento motivato di rifiuto dell’iscrizione, il richiedente può ricorrere entro 8giorni al giudice del registro, che provvederà con un decreto.

L’inosservanza dell’obbligo di registrazione è punita con sanzioni amministrative pecuniarie.

L’iscrizione nella sezione ordinaria ha funzione di pubblicità legale, serve cioè, a seconda dei casi, a:

  1. rendere conoscibili i dati pubblicati (pubblicità notizia);
  2. renderli opponibili ai terzi (efficacia dichiarativa);
  3. a dare piena efficacia ai fatti o agli atti iscritti (efficacia costitutiva o normativa).

Cosa comporta l’iscrizione?

Di regola l’iscrizione nella sezione ordinaria ha efficacia semplicemente dichiarativa.

In alcune ipotesi l’iscrizione è invece presupposto:

  • perché l’atto sia produttivo di effetti fra le parti e verso i terzi (efficacia costitutiva totale) o solo nei confronti dei terzi (efficacia costitutiva parziale).
  • per la piena applicazione di un determinato regime giuridico. E’ questo il caso della società in nome collettivo e della società in accomandita semplice.

L’iscrizione nelle sezioni speciali del registro ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia.

Eccezione: con il d.lgs 228/2001 per l’imprenditore agricolo l’iscrizione nella sezione speciale ha oltre che efficacia di pubblicità notizia, anche di pubblicità dichiarativa.

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Le scritture contabili

L’obbligo di tenuta delle scritture contabili

Le scritture contabili sono i documenti che contengono la rappresentazione, in termini quantitativi, cronologici e/o economici:

  1. dei singoli atti di impresa,
  2. della situazione e del patrimonio dell’imprenditore
  3. del risultato economico dell’attività svolta.

La tenuta delle scritture contabili costituisce un obbligo ed è legislativamente disciplinata per gli imprenditori che esercitano attività commerciale (art.2214).

In linea generale la disciplina delle scritture contabili prevista dal codice civile non si applica ai piccoli imprenditori e quindi anche i piccoli imprenditori che esercitano attività commerciale.

Al contrario trova applicazione per le società commerciali, obbligate alla tenuta delle scritture contabili anche qualora non esercitino un’attività commerciale.

Le scritture contabili obbligatorie. Regolarità e controllo.

Sono scritture contabili obbligatorie:

  1. il libro giornale (Contiene le registrazioni di tutti i movimenti contabili di un’impresa)
  2. il libro degli inventari (componenti attivi e passivi del patrimonio di un’impresa)
  3. altre scritture richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa
  4. gli originali di lettere, telegrammi e fatture ricevute e la copia di quelle spedite.

Ai sensi dell’articolo 2214 l’imprenditore deve tenere tutte le scritture contabili richieste dalla natura e dimensioni dell’impresa:

Il libro giornale è un registro cronologico-analitico sul quale devono essere giorno per giorno riportate le operazioni relative all’esercizio dell’impresa. Può essere anche eventualmente articolato in libri parziali in relazione alle articolazioni dell’impresa.

Il libro degli inventari è invece un registro periodico-sistematico che deve essere redatto all’inizio dell’esercizio dell’impresa e successivamente ogni anno.

Deve perciò contenere l’indicazione e la valutazione delle attività e delle passività dell’imprenditore, anche estranee all’impresa.

L’inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite. Il bilancio è un prospetto contabile riassuntivo dal quale devono risultare con evidenza e verità la situazione complessiva del patrimonio.

Il libro giornale ed il libro degli inventari devono essere numerati progressivamente in ogni pagina e vidimati e bollati prima di essere messi in uso.

Tutte le scritture contabili devono essere tenute secondo norme di una ordinaria contabilità (art. 2219) e in particolare senza spazi bianchi, interlinee, abrasioni (oggi è consentita la tenuta delle scritture contabili con sistemi informatici).

Corrispondenza commerciale e scritture contabili devono essere conservate per 10anni.

Tra le scritture contabili rientrano anche:

  1. libro mastro, nel quale le singole operazioni sono registrate non cronologicamente ma sistematicamente (esempio per cliente);
  2. libro cassa, che contiene le entrate e le uscite di denaro;
  3. libro magazzino, che registra le entrate e le uscite delle merci.

La rilevanza esterna delle scritture contabili. L’efficacia probatoria.

Le informazioni sulla vita dell’impresa non sono accessibili ai terzi.

Le eccezioni sussistono per il bilancio delle società di capitali e delle società cooperative (ma non quelle degli imprenditori individuali e delle società di persone) deve essere reso pubblico con deposito presso l’ufficio del registro delle imprese.

L’ipotesi più significativa di rilevanza esterna delle scritture contabili si ha sul piano processuale potendo essere utilizzate come mezzo di prova sia a favore, sia contro l’imprenditore.

Efficacia probatoria delle scritture contabili

Costituiscono mezzo di prova (fatta eccezione per i contratti per i quali è richiesta forma scritta) e l’efficacia probatoria riguarda un libro nella sua interezza: in caso di lite l’imprenditore non può scinderne il contenuto ed avvalersi solo della parte a lui favorevole.

Le scritture fanno sempre prova contro l’imprenditore, ma non fanno prova a favore dell’imprenditore nei rapporti con non imprenditori.

Possono costituire prova, a favore dell’imprenditore, solo nei rapporti fra imprenditori inerenti all’esercizio dell’impresa. (2710).

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Gli ausiliari dell’imprenditore e la rappresentanza commerciale

L’imprenditore può avvalersi e di regola si avvale della collaborazione di altri soggetti:

  • cd. ausiliari interni o subordinati
  • cd. ausiliari esterni o autonomi

La collaborazione può riguardare anche la conclusione di affari con terzi in nome e/o per conto dell’imprenditore agendo in rappresentanza dell’imprenditore con sua specifica dichiarazione di volontà attraverso la procura.

Il contratto concluso dal falsus procurator è infatti improduttivo di effetti ed il terzo non potrà vantare diritti, se non che l’art. 1398 cc. riconosce la possibilità di chiedere al falsus procurator il risarcimento del danno per avere confidato, senza colpa, nella validità del contratto.

Queste regole cedono il passo ad altre, parzialmente diverse, quando si è in presenza di figure tipiche di ausiliari interni (institori, procuratori e commessi), che per la posizione loro assegnata nell’impresa, sono destinati ad entrare stabilmente in contatto con i terzi ed a concludere affari per l’imprenditore.

Gli ausiliari dell’imprenditore

L’institore

È colui che è preposto con “procura o preposizione institoria” dal titolare all’esercizio dell’impresa, di una sede secondaria o di un suo ramo particolare.

Nel linguaggio comune, si tratta del direttore generale dell’impresa, di una filiale o di un settore produttivo.

L’institore è al vertice della gerarchia del personale, in virtù di un atto di preposizione dell’imprenditore e si parla di:

  • vertice assoluto ove l’institore sia preposto all’intera impresa (subordinato solo dall’imprenditore).
  • vertice relativo: ove l’institore sia preposto ad una sede secondaria o un ramo dell’impresa, in tal caso, questo può essere subordinato anche ad un altro institore (es. il direttore generale dell’intera impresa).

Tra gli ausiliari subordinati dell’imprenditore l’institore è quello fornito dei maggiori poteri di rappresentanza e amministrazione dell’impresa, è infatti, un “alter ego” dell’imprenditore poiché lo sostituisce quasi completamente nell’attività d’impresa.

Poteri e obblighi dell’institore

  1. può compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa a cui è preposto, salve le limitazioni contenute nella procura
  2. può stare in giudizio in nome del preponente per gli atti cui è preposto
  3. è tenuto, con l’imprenditore, all’osservanza delle disposizioni riguardanti l’iscrizione nel registro delle imprese e alla tenuta delle scritture contabili.

Per certe categorie di atti, tuttavia, la sola procura institoria non è sufficiente, infatti secondo l’art. 2204 cc. l’institore non può alienare o ipotecare i beni immobili se non è stato espressamente autorizzato dal titolare.

Quindi ha tutti i poteri che concernono gestione e rappresentanza dell’impresa, ma non quelli che riguardano cessazione impresa o alienazione dell’azienda che non rientrano in generale nella procura institoria.

Altri limiti ai poteri dell’institore possono essere contenuti, oltre che nella legge, nella stessa procura institoria, ma per rendere tali limitazioni opponibili ai terzi, è necessario che la procura sia inscritta nel registro delle imprese, a meno che si provi che questi ne erano comunque a conoscenza al momento della conclusione dell’affare (art. 2206 c.c.).

Analoghe considerazioni possono farsi con rispetto agli atti con i quali è successivamente limitata o revocata la procura (art. 2207 c.c.).

Gli atti compiuti dall’institore sono pur sempre compiuti in rappresentanza dell’imprenditore ed è su quest’ultimo ne ricadono gli effetti; tuttavia l’institore è personalmente obbligato nei confronti dei terzi se omette di far conoscere che tratta per il preponente anche se i terzi possono, comunque, agire anche contro il preponente per gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa (art. 2208 cc.).

In sintesi, il codice civile dice che:

  1. È institore colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale (2195 cc.).
  2. La preposizione può essere limitata all’esercizio di una sede secondaria o di un ramo particolare dell’impresa.
  3. Se sono preposti più institori, questi possono agire disgiuntamente, salvo che nella procura sia diversamente disposto.
  4. È un prestatore di lavoro con funzioni direttive
  5. Ha un potere di gestione generale cui corrisponde generale rappresentanza
  6. Unico limite (se non diversamente disposto nella procura) non può alienare o ipotecare i beni dell’impresa.

Pubblicità della procura

La procura con sottoscrizione del proponente autenticata deve essere depositata per l’iscrizione presso il competente ufficio del registro delle imprese.

In mancanza dell’iscrizione, la rappresentanza si reputa generale e le limitazioni non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione dell’affare.

Modificazione e revoca della procura

Gli atti con cui è limitata o revocata la procura devono essere depositati, per l’iscrizione nel registro delle imprese, anche se la procura non fu pubblicata.

In mancanza dell’iscrizione, le limitazioni o la revoca non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione dell’affare.

I procuratori

I procuratori sono coloro che, in base ad un rapporto continuativo, hanno potere di compiere, per l’imprenditore, gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendo preposti ad esso (art. 2209).

I procuratori non sono posti a capo dell’impresa, di un ramo o una sede secondaria;

il loro potere decisionale è circoscritto ad un determinato settore operativo (es. il direttore del settore acquisti, il dirigente del personale, ..).

I procuratori sono investiti di un potere di rappresentanza generale dall’imprenditore; generale però, rispetto alla specie di operazioni per le quali sono stati investiti di autonomo potere decisionale (es. il dirigente del settore acquisti di una determinata impresa potrà compiere, in nome dell’imprenditore, solo gli atti tipicamente rientrano in tale funzione).

Il procuratore non ha la rappresentanza processuale; non è soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e l’imprenditore non risponde per gli atti, pur pertinenti all’impresa, compiuti da esso senza spendita del nome dell’imprenditore stesso.

I commessi

Ai commessi sono affidate mansioni esecutive e materiali e gli è riconosciuto potere di rappresentanza dell’imprenditore anche in mancanza di specifico atto di conferimento; potere limitato rispetto a quello degli institori e dei procuratori.

I commessi:

  1. non possono esige il prezzo delle merci delle quali non facciano parte la consegna, né concedere dilazioni o sconti che non siano d’uso;
  2. non hanno il potere di derogare alle condizioni generali di contratto predisposte dall’imprenditore;non possono esigere il prezzo fuori dei locali stessi né dentro l’impresa.
  3. A tutti i commessi è riconosciuta la legittimazione a ricevere per conto dell’imprenditore le dichiarazioni che riguardano l’esecuzione dei contratti ed i reclami relativi alle inadempienze contrattuali.
  4. L’imprenditore può limitare o ampliare i poteri, tuttavia non è previsto un sistema di pubblicità legale, con la conseguenza che le limitazioni sono opponibili ai terzi solo se portate a conoscenza degli stessi con mezzi idonei (ad esempio avvisi affissi nei locali di vendita), o se si prova che il terzo ne aveva effettiva conoscenza.

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Ulteriori considerazioni in tema di rappresentanza commerciale

L’attività di impresa richiede supporto e collaborazione di soggetti diversi dall’imprenditore, inseriti nell’azienda ad operare, in modo occasionale o stabile, come soggetti esterni in forza di rapporti contrattuali.

L’institore è preposto all’esercizio di un’impresa commerciale, ovvero di una sede secondaria o ramo dell’impresa, e la vastità dei suoi poteri lo accosta all’amministratore di società, piuttosto che al rappresentante comune.

La figura dell’institore, in quanto collaboratore dell’imprenditore è tenuta al rispetto:

  • degli obblighi di riservatezza (2104 c.c.)
  • divieto di concorrenza (2105 c.c.).

Nell’esercizio delle proprie mansioni l’institore ha potere di rappresentanza, distinta in sostanziale e processuale (può stare in giudizio come attore e convenuto per obbligazioni dipendenti dagli atti di esercizio dell’impresa); rappresentanza disciplinata per:

  • collaboratori esterni all’impresa, da norme di diritto comune (artt. 1387 cc.)
  • le 3 figure tipiche (institori, procuratori e commessi) di ausiliari interni dagli artt. 2203-2213 cc.

L’institore può compiere atti di ordinaria e straordinaria amministrazione, inerenti l’esercizio dell’impresa o del ramo affidatogli, esclusi atti che eccedono tale esercizio, quale il mutamento dell’oggetto dell’attività, e, per espressa disposizione normativa, la vendita e l’ipoteca di beni immobili.

L’imprenditore può sempre ampliare o ridurre i poteri dell’institore, ma tali modifiche saranno opponibili a terzi solo se iscritte nel registro delle imprese.

Uguale tutela del terzo si ha nel caso in cui l’institore non manifesti la circostanza che egli agisce non per conto proprio ma dell’imprenditore. Allora la responsabilità dell’institore si aggiunge comunque anche quella del preponente imprenditore.

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La figura dell’imprenditore occulto

Il fenomeno dell’impresa esercitata per interposta persona è noto come imprenditore occulto; immaginiamo esistano 2 soggetti:

  • imprenditore palese o prestanome: soggetto (persona fisica o giuridica) che compie in proprio nome i singoli atti di impresa.
  • imprenditore occulto o indiretto: soggetto (persona fisica o giuridica) che somministra al primo i necessari mezzi finanziari, dirige l’impresa e prende i guadagni senza dimostrarsi imprenditore di fronte a terzi.

I problemi sull’uso di un prestanome si manifestano, nei momenti di difficoltà dell’attività economica, l’impresa non genera risorse e il soggetto utilizzato dal dominus, ovvero il prestanome, si riveli un nullatenente.

La necessità di questa figura è legata all’esigenza di tutela dai creditori, che non avrebbero possibilità di aggredire il patrimonio dell’imprenditore occulto che si nasconda dietro un imprenditore palese.

Se i creditori sapessero che alle spalle di colui con cui contrattano c’è un altro soggetto che domina l’attività, e che avrebbe i mezzi per pagarli, non potrebbero aggredirne il patrimonio, in quanto non comparendo nella contrattazione il nome dell’imprenditore occulto, nei suoi confronti non vi sarebbe titolo che potrebbe motivare una richiesta di adempimento forzato.

Secondo alcuni autori, dato che il nostro ordinamento è improntato al principio della spendita del nome non vi è possibilità di coinvolgere l’imprenditore occulto e dichiararne il fallimento.

Secondo altri il principio di giustizia sostanziale deve condurre alla dichiarazione del fallimento dell’imprenditore occulto: il diritto commerciale riconosce imprenditore chi spende il nome nell’esercizio dell’attività, ma è anche vero che collega l’iniziativa imprenditoriale al rischio ad essa connesso (non è possibile esercitare un’impresa e non accollarsi anche i debiti a ciò conseguenti).

L’imprenditore occulto è certamente colui che esercita l’impresa, perché impiega propri mezzi finanziari, prende gli utili ecc. allora realizza l’iniziativa e non può non essergli imputato anche il rischio (teoria sottoposta a notevolissime critiche: non vi è norma nell’ordinamento che consenta di affiancare ad un criterio di imputazione formale un criterio sostanziale, e anche o si preveda il fallimento di più soggetti è da considerarsi eccezionale e collegarsi alla figura di un “socio”).

La cd. teoria dell’imprenditore occulto, che propende per il fallimento, sembra dover essere respinta, anche se di recente sembra aver ricevuto un esplicito riconoscimento normativo, il che riapre la possibilità di nuovi profili interpretativi.

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L’azienda

La disciplina civilistica dell’azienda è contenuta nel Titolo VIII del Libro V del codice civile e la nozione fondamentale è nell’art. 2555 c.c., che stabilisce: “L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.

Il codice civile distingue azienda ed impresa, che sono in rapporto strumentale in cui l’azienda è mezzo (o insieme di mezzi) organizzati per raggiungere il fine d’impresa

  • l’azienda è costituita dagli strumenti materiali dei quali l’imprenditore si serve per l’esercizio dell’attività produttiva
  • l’impresa coincide con l’attività economica in funzione della quale tali mezzi sono organizzati ed usati dall’imprenditore o dall’azienda integrata dalla persona dell’imprenditore.

Confermano la distinzione:

  • l’impresa senza azienda (es. attività programmata e oggetto di una società iscritta nel Registro delle imprese, ma non ancora di fatto organizzata);
  • l’azienda senza impresa (es. erede di un’azienda che, successivamente procede alla cessione della stessa senza aver effettivamente esercitato alcuna attività d’impresa).

L’art. 2555 c.c. consente di individuare gli elementi costitutivi dell’azienda:

  • l’esistenza di un complesso di beni;
  • l’organizzazione di tali beni in funzione dell’esercizio di un’attività produttiva.

I beni

Le categorie di beni che formano un’azienda è circoscritta e possono fare parte del complesso aziendale:

  • beni materiali (mobili ed immobili);
  • – beni immateriali (invenzioni, opere dell’ingegno e segni distintivi).

Non è chiaro se nel concetto di “beni” rientrino i rapporti giuridici relativi all’esercizio dell’azienda; il riferimento cade, in particolare, sui i rapporti contrattuali con i lavoratori subordinati. Sul punto esistono 2orientamenti:

  • favorevole ad una nozione restrittiva di “bene”, secondo cui la nozione di bene non può essere estesa oltre quelli che ricadono nella nozione codicistica che fa riferimento a “cose che possono formare oggetto di diritti”;
  • (prevalente in giurisprudenza) favorevole ad una nozione estensiva di “bene”, secondo cui devono essere considerati beni aziendali anche quelli personali come diritti e obbligazioni scaturenti dai rapporti con i collaboratori (vi rientrano anche: cose ed entità immateriali in quanto formanti oggetto di diritti assoluti e prestazioni di dare, di fare e non fare in quanto formanti oggetto di diritti relativi – verte per questa forma anche la Corte di Cassazione).

L’organizzazione

Si può parlare di un’azienda in senso proprio se i beni dell’imprenditore dispone siano organizzati, infatti proprio con l’organizzazione l’imprenditore trasforma un insieme di beni eterogenei in un complesso di beni idonei ad essere usati in modo unitario.

L’effetto dell’organizzazione dei beni aziendali è che questi divengono, anche solo potenzialmente, produttivi, aggiungendogli quindi un plusvalore, che in termini economici è detto avviamento e si distingue in:

  • oggettivo: legato al coordinamento funzionale dei beni
  • soggettivo: legato alla persona dell’imprenditore e alle sue specifiche capacità.

Da un punto di vista economico, l’azienda è un quid novi, cioè un “bene unico” dotato di un connotato diverso dalle caratteristiche delle singole componenti, non altrettanto condivisa è l’opinione che configura l’azienda come un’entità autonoma anche da un punto di vista giuridico.

La dottrina ha, nel tempo, elaborato diverse teorie, le più diffuse sono:

Teoria unitaria / universalistica

Secondo questa impostazione l’azienda rappresenta un bene autonomo, nuovo e distinto rispetto ai singoli beni che la compongono.

In questo modo l’azienda si configura come un’universitas ossia come un complesso di beni che conservano una loro distinta identità, ma che sono unificati in vista di una particolare valutazione fatta dal soggetto che ne dispone.

Teoria atomistica

Considera l’azienda come “una semplice pluralità di beni”, collegati alla persona dell’imprenditore e tra loro coordinati per l’esercizio dell’attività d’impresa.

Il complesso aziendale non costituisce un bene autonomo né si configura alcun diritto distinto da quelli che l’imprenditore ha su ciascuno dei beni che ne fanno parte.

Questa teoria si fonda sul fatto che la legge non prevede una legge di circolazione specifica per l’azienda, i sostenitori di questa teoria ritengono di non poter considerare il complesso dei beni costituenti l’azienda come un bene autonomo.

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La disciplina della circolazione dell’azienda

L’azienda può essere venduta nel suo complesso o possono essere venduti i singoli beni che la compongono.

Non esiste, però, una regola che disciplini la circolazione dell’azienda nel suo complesso, ma un corpus di norme che disciplinano aspetti peculiari del trasferimento.

La norma di base è nell’art. 2556 c.c., che prevede questa disciplina solo per le imprese “soggette a registrazione”, che attualmente sono quasi tutte (anche l’impresa agricola).

La forma è, dunque, libera salvo quella richiesta per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda (es. per beni immobili).

Concorrenza

Un’altra disposizione specifica per il trasferimento d’azienda è contenuta nell’articolo 2557 c.c., il quale disciplina un divieto di concorrenza.

Ai sensi di tale disposizione, chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di 5 anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per oggetto, ubicazione o altre circostanze faccia concorrenza all’azienda ceduta.

Nel caso di usufrutto o di affitto dell’azienda il divieto di concorrenza disposto dal primo comma vale nei confronti del proprietario o del locatore per la durata dell’usufrutto o dell’affitto.

Le disposizioni in materia di concorrenza si applicano anche alle aziende agricole ed attività ad esse connesse.

Successione nei contratti, nei debiti e nei crediti

  1. Successione nei contratti (art. 2558 c.c.)
  • Se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda che non abbiano carattere personale
  • Al terzo contraente è data possibilità di recedere dal contratto, se sussista una giusta causa, entro 3mesi dalla notizia del trasferimento.

Ciò costituisce deroga al diritto comune, perché:

  • il trasferimento dei contratti avviene senza necessità di un’espressa accettazione del contraente ceduto;
  • il trasferimento dei contratti avviene automaticamente, per effetto della cessione di azienda e senza che vi sia necessità di un’espressa accordo.
  1. La successione dei crediti e dei debiti aziendali

Crediti

l’art. 2559 c.c. dispone che per il loro trasferimento non è necessaria la notifica al debitore ceduto, sostituita dall’iscrizione del trasferimento di azienda nel Registro delle imprese.

Da tale momento, dunque, il debitore non può più adempiere nelle mani dell’alienante e se lo fa non è liberato, a meno che non dimostri di aver agito in buona fede. (disciplina trova applicazione per le sole imprese soggette a registrazione; per le altre si applica la disciplina comune).

Debiti

Resta fermo il principio per cui non è possibile il mutamento del debitore senza il consenso del creditore; per questo l’art. 2560 c.c. dispone che l’alienante non è liberato fin quando il creditore non vi ha acconsentito.

Per le sole aziende commerciali si prevede anche che l’acquirente risponde di tutti i debiti che risultano dai libri contabili obbligatori (fanno eccezione i debiti da lavoro subordinato).

Disposizioni in caso di usufrutto o affitto di azienda (artt. 2561 e 2562 c.c.).

Obblighi tipici dell’usufruttuario (e dell’affittuario):

  1. L’usufruttuario dell’azienda deve esercitarla sotto la ditta che la contraddistingue.
  2. L’usufruttuario deve gestire l’azienda senza modificarne la destinazione e in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte.
  3. Qualora l’usufruttuario non adempia a tale obbligo o cessi arbitrariamente dalla gestione dell’azienda, si applica l’art. 1015 c.c.
  4. La differenza tra le consistenze d’inventario all’inizio e al termine dell’usufrutto è regolata in danaro, sulla base dei valori correnti al termine dell’usufrutto (2112).

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I segni distintivi: ditta, insegna e marchio

Nel mercato gli imprenditori, che producono e distribuiscono beni o servizi, possono essere anche simili e/o identici.

Per tale ragione ciascun imprenditore usa uno o più fattori di individuazione/segni distintivi che ne consentano l’individuazione sul mercato rispetto alla concorrenza.

Segni distintivi.

Sono mezzi di individuazione di azienda, impresa o elementi/prodotti di essa;

Dal punto di vista giuridico, sono beni immateriali, la cui titolarità si acquista con l’uso prima di altri (pre-uso), e che possono essere trasferiti soli o insieme all’impresa.

Le funzioni dei segni distintivi sono favorire formazione e mantenimento della clientela (poiché consentono ai consumatori di distinguere fra i vari operatori economici e di operare scelte consapevoli).

Sotto questo profilo, essi sono stati definiti anche “collettori di clientela“.

L’ordinamento si preoccupa di tutelare l’interesse a che la competizione si svolga in modo ordinato e leale, per questa regione esiste una disciplina dei segni distintivi dell’imprenditore, che è un aspetto della più generale disciplina della concorrenza.

Principi comuni a tutti i segni distintivi

Libertà nella formazione dei propri segni distintivi: l’imprenditore ha libertà di formazione dei propri segni distintivi, evitando inganni e confusione nel rispetto di determinate regole di verità, novità e capacità distintiva.

Diritto di trasferimento: l’imprenditore può trasferire ad altri i propri segni distintivi, anche se non in tutti i casi è pieno ed incondizionato poiché il trasferimento è possibile solo se è contestualmente trasferita anche l’azienda (od un ramo di essa).

Diritto all’uso esclusivo: l’imprenditore ha il diritto all’uso esclusivo dei propri segni distintivi, diritto non assoluto ma relativo e strumentale alla realizzazione della funzione distintiva rispetto agli imprenditori concorrenti.

Il titolare di un segno distintivo non può impedire che altri adottino il medesimo segno distintivo quando, per la diversità delle attività di impresa o per la diversità dei mercati serviti, non vi è pericolo di confusione e sviamento della clientela.

Fonti

Nel nostro ordinamento ditta, insegna e marchio sono disciplinati separatamente con disposizioni diverse dai tre segni distintivi:

  • La ditta è regolata dagli artt. 2563-2567 c.c.
  • L’insegna è regolata dall’art. 2568 c.c.

Il marchio fa riferimento ad una pluralità di fonti:

  • Codice civile, artt. 2569 – 2574.
  • Codice della proprietà industriale (D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30), artt. 7 – 28.
  • Fonti UE:
  • Direttiva 2004/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale.
  • Direttiva 2008/95/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 ottobre 2008, sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi d’impresa.
  • Regolamento n. 207/2009 del Consiglio, del 26 febbraio 2009, sul marchio comunitario
  • Regolamento CE 2868/95 della Commissione del 13 dicembre 1995 recante modalità di esecuzione del regolamento (CE) n. 40/94 sul marchio comunitario (come modificato dal Regolamento n. 355/2009 della Commissione, del 31 marzo 2009).
  • Regolamento CE 2869/95 della Commissione del 13 dicembre 1995 relativo alle tasse da pagare all’Ufficio per l’armonizzazione nel mercato interno (come modificato dal Regolamento n. 355/2009 della Commissione, del 31 marzo 2009).
  • Regolamento CE 216/96 della Commissione del 5 febbraio 1996 che stabilisce il regolamento di procedura delle commissioni di ricorso dell’Ufficio per l’armonizzazione nel mercato interno.
  • Fonti internazionali
  • Convenzione di Parigi per la protezione della proprietà industriale, firmata a Parigi il 20 marzo 1883 (come successivamente modificata).
  • Trattato sul diritto dei marchi, sottoscritto a Ginevra il 27 ottobre 1994.

Nozioni fondamentali:

  1. La ditta contraddistingue l’imprenditore nell’esercizio dell’attività d’impresa
  2. L’insegna individua i locali in cui tale attività viene esercitata
  3. Il marchio individua e distingue i beni e servizi prodotti.

Caratteristiche essenziali dei segni distintivi:

Ditta

E’ il nome sotto cui l’imprenditore esercita la sua impresa.

È formata da un elemento necessario (cognome o sigla dell’imprenditore) e facoltativamente anche da un elemento di fantasia (parole liberamente scelte) salvo il caso di trasferimento dell’azienda.

L’imprenditore non può adottare una ditta uguale o simile a quella usata da altro imprenditore.

L’obbligo di differenziazione grava su:

    • titolare della ditta iscritta posteriormente al registro delle imprese;
    • titolare della ditta usata posteriormente (in caso di impresa non soggetta a registrazione).

Insegna

Il segno o il complesso di segni che identificano i locali dove si esercita l’impresa. All’insegna sono applicate tutte le norme relative alla ditta.

Marchio

è il segno distintivo che contraddistingue un determinato prodotto o servizio, può consistere in parole o un disegno.

Tipi:

  1. di fabbrica: si applica al prodotto dell’imprenditore responsabile della produzione;
  2. di commercio: viene applicato dall’imprenditore che distribuisce ai consumatori il prodotto fabbricato da altri;
  3. collettivo: viene creato da organismi aventi la funzione di garantire l’origine o la qualità di determinati prodotti o servizi (ex. “parmigiano reggiano”).

Possono costituire oggetto di registrazione come il marchio d’impresa, anche tutti i segni suscettibili di essere rappresentati graficamente, in particolare:

  1. parole, compresi i nomi di persone,
  2. i disegni,
  3. le lettere,
  4. le cifre,
  5. i suoni,
  6. la forma del prodotto o della confezione di esso,
  7. le combinazioni o le tonalità cromatiche, purché atti a distinguere i prodotti o i servizi di un’impresa da quelli di altre imprese (art. 7 – D.Lgs. 10-2-2005 n. 30)

Caratteristiche dei tipi di trasferimento:

  1. Cessione:
    • Anche separatamente dagli altri elementi dell’azienda (Totale o parziale)
    • Non deve essere ingannevole nei confronti dei terzi
  1. Licenza: concessione in godimento (anche non esclusiva)
  2. Merchandising: concessione in uso a terzi del “marchio celebre”

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Il marchio e la sua tutela

Perché il marchio possa dirsi valido, devono ricorrerei seguenti requisiti:

  1. Verità: non possono essere inseriti segni o altro che possano ingannare il pubblico in merito alla natura, qualità, e provenienza del prodotto;
  2. Originalità: deve essere composto in modo da consentire di distinguere il prodotto dagli altri presenti sul mercato e aventi le medesime caratteristiche.
  3. Novità: quelli che non creano confusione nel mercato;
  4. Liceità: non deve essere contrario a legge, ordine pubblico e buon costume.

Sul piano economico è usato (e tutelato) come:

  • strumento per informare il pubblico della provenienza di prodotti o servizi per cui è usato da una determinata impresa
  • simbolo di tutte le componenti del «messaggio» che il pubblico ricollega a prodotti o servizi per i quali è usato, su cui si concentra oggi il valore di mercato dei marchi più famosi (funzione di «strumento di comunicazione»).

Nell’ordinamento, i marchi sono inquadrati tra i diritti di proprietà industriale:

  • registrati: concessi dall’Ufficio italiano brevetti e marchi per una durata di 10 anni, ma rinnovabile senza limiti per eguali periodi
  • non registrati: tutelato sulla base della notorietà conseguita sul mercato.

Distinzione dei tipi di marchio in relazione alla funzione esercitata:

  1. Di Commercio: identificano i prodotti di un commerciante all’ingrosso
  2. Marchi di Fabbrica: distinguono i prodotti relativi ad un’attività industriale
  3. Marchi collettivi: garantiscono la qualità di prodotti provenienti da produttori diversi (es. parmigiano reggiano, vino doc)
  4. Marchi di Servizio: destinati a contraddistinguere l’attività di produttori di servizi, come le attività assicurative,di trasporto, televisive, pubblicità.

Il marchio può anche consistere nella forma stessa del prodotto che vuole distinguere (es. profumi, acque), anche se esistono dei limiti: non è ad esempio possibile adottare come marchio la naturale forma di un prodotto (es. mozzarella o salame).

Acquisto, trasferimento ed estinzione dei marchi

  1. Acquisto del diritto all’uso del marchio

Esistono due possibilità:

– Registrazione all’ufficio “brevetti e marchi”: da diritto all’uso esclusivo sul territorio dello Stato (la registrazione può comprendere l’UE o essere internazionale se fatta all“organizzazione mondiale della proprietà intellettuale” a Ginevra). Il diritto alla registrazione spetta a chi ne fa uso per fabbricazione e commercio di prodotti nella propria impresa/e o altre che ne facciano uso con suo consenso.

Uso: l’uso di fatto di un marchio (senza registrazione) prevale anche sulla registrazione successiva, ma solo nell’ambito del territorio in cui il marchio è stato effettivamente usato (art. 2571 c.c.).

  1. Trasferimento

Esistono molteplici strumenti contrattuali con cui il marchio (o l’uso del marchio) può essere trasferito a terzi:

  • Vendita: può avvenire anche indipendentemente dal trasferimento dell’azienda (senza trarre in inganno il consumatore sulla qualità del prodotto);
  • Licenza d’uso: il titolare del marchio autorizza terzi a usare il proprio marchio senza cederne la titolarità. La licenza d’uso può essere esclusiva (se il marchio può essere utilizzato solo dal licenziatario) o anche non esclusiva.

  1. Estinzione del marchio

Può avvenire per:

  1. Volgarizzazione: il marchio diviene sinonimo di una certa categoria di prodotti; divenuto nel commercio denominazione generica del prodotto o servizio.
  2. Decorso del tempo: dopo 10 anni si perde il diritto al marchio (è però possibile il rinnovo).
  3. Illiceità sopravvenuta del marchio: es. se divenuto idoneo ad indurre in inganno il pubblico, contrario alla legge, ordine pubblico o buon costume, per omissione da parte del titolare dei controlli previsti dalle disposizioni regolamentari sull’uso del marchio collettivo
  4. Mancato uso: del marchio per un periodo di cinque anni dalla registrazione (art. 24 cod. prop. ind.)

Declaratoria di nullità del marchio: diviene invalido ex tunc per le cause previste dall’art. 25 del codice della proprietà industriale:

  1. il marchio non ha il contenuto previsto dalla legge
  2. non è nuovo ai sensi dell’art. 12 c.p.i.;
  3. ha la forma usuale del bene che intende distinguere;
  4. rappresenta stemmi considerati nelle convenzioni internazionali vigenti in materia, nei casi e alle condizioni menzionati nelle convenzioni stesse, o segni contenenti simboli, emblemi e stemmi che rivestano un interesse pubblico a meno che l’autorità competente non ne abbia autorizzato la registrazione;
  5. non ha capacità distintiva;
  6. è sin dall’origine illecito;
  7. trattandosi di ritratto o nome di persona non si è chiesto il preventivo consenso;
  8. è stato registrato da chi non ne aveva il diritto.

Tutela giudiziale del marchio:

  1. Azione di rivendicazione (art. 119 c.p.i.).
  2. Azione di usurpazione e di contraffazione: il danneggiato, titolare della privativa industriale, può proporre domande: di accertamento dell’uso esclusivo del segno distintivo violato, di inibitoria, di distruzione degli oggetti contraffatti, di risarcimento del danno, di pubblicazione della sentenza. Prima della proposizione dell’azione di contraffazione o, pendente la causa, il soggetto danneggiato può richiedere provvedimenti di natura cautelare, come la descrizione,il sequestro e l’inibitoria. ll D.Lgs. 131/2010 ha introdotto, tra le misure di tutela giurisdizionale della proprietà industriale, la consulenza tecnica preventiva;
  3. Azione di concorrenza sleale.
  4. L’azione di risarcimento del danno (art. 125 c.p.i.).

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Creazioni intellettuali, opere dell’ingegno

Art. 41 della Costituzione: libertà di iniziativa economica

Dovrebbe comportare la libertà per ogni imprenditore di usare tutte le conoscenze possibili, ma sulle invenzioni ci sono dei limiti: l’ordinamento riconosce il diritto di chi per primo ha contribuito al progresso della conoscenza.

L’ordinamento italiano riconosce e tutela:

  • diritto d’autore
  • disciplina dei brevetti di invenzione industriale: invenzioni, modelli e disegni industriali.

Essi sono secondo:

  • la dottrina prevalente: diritti assoluti di proprietà industriale
  • altri: un obbligo di non fare, un generalizzato divieto di concorrenza
  • Ferri: la categoria più che al diritto di proprietà deve ricondursi al monopolio.

Differenze con diritto di proprietà:

  • Non assoluti
  • Limitati nel tempo
  • Non generale (esclusa per determinate invenzioni, es: principi scientifici)

Il Diritto d’autore

  • E’ la prima figura dei diritti sui prodotti dell’ingegno
  • La legge tutela le opere di ingegno di carattere creativo (scienza, letteratura, musica, arti figurative): art. 2575
  • La tutela del diritto d’autore è contenuta nella legge n. 633/1941

Oggetto della tutela sono le opere creative, indipendentemente dal loro valore artistico e dalla novità, purché sia originale la forma rappresentativa.

Sono comprese:

  • Opere letterarie;
  • Composizioni musicali;
  • Cinema, foto
  • Software, banche dati
  • Diritto d’autore

All’autore sono riconosciuti diritti morali e patrimoniali

  1. Diritto morale d’autore

Diritto di farsi riconoscere come autore dell’opera: impedire che la paternità sia attribuita ad altri o che se ne faccia plagio o imitazione;

Comprende inoltre:

  1. il cd. Diritto di inedito: avere il diritto di decidere se pubblicare o meno
  2. Diritto di modifica
  3. Diritto di anonimo

A tutela delle facoltà dell’autore la legge concede due azioni all’autore:

  • Azione a difesa della paternità dell’opera
  • Azione a difesa dell’integrità dell’opera

  1. Diritto patrimoniale d’autore

È il diritto di pubblicare e sfruttare economicamente l’opera, ossia di riprodurla, che spetta originariamente all’autore, però è:

  • Alienabile e trasferibile agli eredi
  • Suscettibile di pegno e sequestro

Dura per tutta la vita dell’autore e per 70 anni dopo la sua morte: trascorsi tali termini l’opera diventa di dominio pubblico

  1. Tutela del diritto patrimoniale:
  1. Il diritto d’autore è sottratto allo strumento di pubblicità della trascrizione
  2. La legge prevede un obbligo di deposito presso l’ufficio della proprietà intellettuale di un esemplare o copia dell’opera (per presunzione relativa di esistenza e paternità)
  3. Due azioni:
    • Azione di accertamento del diritto d’autore
    • Azione di interdizione dalle violazioni

Contratto di edizione, con esso:

    • l’autore concede ad altra persona (cd. editore) il diritto di pubblicare l’opera per proprio conto ed a proprie spese;
    • mentre l’editore si obbliga
      • a riprodurla ed a metterla in vendita
      • a versare un compenso all’autore.

Programmi per elaboratore

Il D.Lgs. 518/1992 (successive modifiche) ha esteso ai programmi per elaboratore (software) la disciplina del diritto d’autore.

I quali sono considerati come opere letterarie e NON come brevetti o invenzioni.

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Le invenzioni industriali

Il nostro ordinamento tutela le cd. invenzioni industriali, ossia nuovi ritrovati o nuove soluzioni di problemi tecnici dotate di un’attitudine all’applicazione industriale e alla produzione economica (art. 2584-2591 c.c. e Codice della Proprietà industriale).

Il diritto dell’inventore

  • Potere esclusivo di attuare l’invenzione
  • Potere di disporne e trarne profitto (art. 2584)

Il brevetto delle invenzioni industriali ha:

  • Diritti morali
  • Diritti patrimoniali

Entrambi, di regola, fanno capo all’inventore. Tuttavia:

  • Esiste specifico regime per le invenzioni dei lavoratori dipendenti
  • I diritti patrimoniali possono essere ceduti

Diritti morali: si acquistano per il solo fatto di aver inventato l’invenzione, e sono:

  1. di paternità
  2. della personalità
  3. Perpetuo
  4. Inalienabile
  5. Imprescrittibile
  6. pretesa erga omnes: l’autore può agire contro chiunque se ne appropri, sia che lui decida di sfruttare l’invenzione in segreto o l’abbia brevettata.

Diritti patrimoniali o diritto di sfruttamento economico esclusivo delle invenzioni industriali: sorge solo in seguito alla brevettazione, che:

  • serve a rendere di pubblico dominio l’invenzione
  • conferisce all’autore la facoltà esclusiva di attuare l’invenzione e di trarne profitto

Requisiti per la brevettazione:

  1. Industrialità: l’idea deve essere idonea ad avere un’applicazione industriale: economica, produzione o scambio (non sono brevettabili invenzioni a contenuto teorico o scientifico, es. formula matematica, organizzazione del lavoro etc.)
  1. Originalità (novità intrinseca): alla base dell’invenzione deve esserci un’idea nuova, “un apporto creativo al patrimonio tecnico preesistente”
  1. Novità (novità estrinseca): l’idea non deve essere stata divulgata, nemmeno accidentalmente, prima della presentazione della domanda di brevetto
  1. Liceità: non possono costituire oggetto di brevetto le invenzioni la cui attuazione è contraria all’ordine pubblico o al buon costume.

Procedimento di brevettazione

  • La domanda è presentata all’UIB o alla camera di commercio, che esamina la regolarità formale della domanda e NON ha il compito di valutare l’industrialità, l’originalità, la novità e la liceità che sono accertamenti che spettano al giudice ordinario.
  • Completato esame formale: se l’UIB accoglie la domanda, registra il brevetto.
  • La registrazione ha carattere costitutivo del diritto, ma i suoi effetti retroagiscono al momento della domanda.

Nullità del brevetto

  1. Se l’invenzione non ha tutti i requisiti previsti o se si tratta di un’invenzione non brevettabile
  2. Se la descrizione dell’invenzione non contiene tutte le indicazioni necessarie a mettere in pratica l’invenzione
  3. Se l’oggetto del brevetto si estende oltre il contenuto della domanda iniziale
  4. Se il titolare del brevetto non aveva diritto di ottenerlo (eg (invenzione già brevettata).

Diritto di esclusiva

Ottenuto il brevetto, l’inventore ha un diritto di esclusiva:

  1. Trasferibile tra vivi o mortis causa:
  2. Può essere licenziato
  3. Può formare oggetto di pignoramento, sequestro o esecuzione forzata.

Cause di estinzione:

  1. Naturale: 20 anni per i brevetti industriali (10 per modelli di utilità e 5 per i disegni industriali).
  2. Decadenza: se l’invenzione non è stata attuata entro due anni dal brevetto
  3. Per mancato pagamento della tassa annuale
  4. Per la concessione ad altre persone di un identico brevetto ma avente effetto da una data anteriore.

Tutela del brevetto

  1. Descrizione: che ha la funzione di precostituire la prova della contraffazione
  2. Sequestro: che ha la funzione di evitare la circolazione del prodotto contraffatto, affidandone la custodia ad un soggetto che non può disporne.
  3. Inibitoria: ordine con cui il giudice vieta al contraffattore la prosecuzione dell’attività.

Invenzioni del prestatore di lavoro

Art. 2590 c.c.: il prestatore di lavoro ha diritto di essere riconosciuto autore dell’invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro.

  • Diritto morale: prestatore
  • Diritto patrimoniale: tendenzialmente al datore.

Invenzioni del prestatore di lavoro nel c.p.i.: Art 64:

  1. Invenzioni di servizio: fatte dal prestatore subordinato nella esplicazione di un’attività inventiva prevista come oggetto del rapporto di lavoro e retribuita → l’invenzione appartiene al datore di lavoro (salvo paternità)
  2. Invenzioni di azienda: fatte dal prestatore in un rapporto che non prevede e non retribuisce attività inventiva → l’invenzione appartiene al datore di lavoro (salvo paternità ed equo premio)
  3. Invenzioni occasionali: fatte dal prestatore, di propria iniziative e senza obbligo ma utilizzando i mezzi dell’azienda → l’invenzione appartiene al datore di lavoro (salvo paternità) ma l’inenventore ha un diritto di opzione sulla brevettazione.

Invenzioni non brevettate

L’inventore può decidere di non brevettare l’invenzione e continuare a sfruttarla in segreto, in questo caso non è tutelata la brevettazione ma esiste tuttavia una limitata tutela del pre-uso e l’imprenditore che vuole avvalersene deve usare l’invenzione in segreto e nei limiti in cui la utilizzava prima che fosse brevettata.

Know-how “sapere come”: identifica le conoscenze e le abilità operative necessarie per svolgere una determinata attività lavorativa.

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La concorrenza

Il principio della libertà di concorrenza tra imprenditori indica la libera competizione per acquisizione e conservazione della clientela.

Libera concorrenza è corollario del principio di libertà dell’iniziativa economica (art. 41 Cost.), che indica:

  1. l’iniziativa economica privata è libera.
  2. l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno a sicurezza, libertà e dignità umana.
  3. la legge determina programmi e controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

I limiti della concorrenza

Art. 2595 c.c. – Limiti legali della concorrenza

La concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell’economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge [e dalle norme corporative]

(ciò si porrebbe in contrasto con il perseguimento dell’utilità sociale che la Costituzione impone)

Limiti all’esercizio di determinate attività possono essere stabiliti

In via relativa:

  • con apposite norme di legge (limiti legali);
  • con lo strumento contrattuale (limiti negoziali)

In via assoluta: a tutela di interessi pubblici, cd. monopoli di diritto. (non sono consentiti per legge monopoli a favore di privati).

Le ragioni della costituzione di monopoli sono fiscali o economiche (es. è monopolio fiscale quello sui tabacchi ed economico quello sulle ferrovie).

Limiti alla concorrenza e monopolio

Il monopolio è la completa esclusione in un particolare settore della concorrenza, bilanciata dall’obbligo di «uguale contrattazione».

art. 2597 c.c.: «Chi esercita un’impresa in condizione di monopolio legale ha l’obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell’ impresa, osservando la parità di trattamento»

Limiti negoziali alla concorrenza

La legge ammette la possibilità delle parti di rinunciare alla libera concorrenza inserendo limitazioni contrattuali, che possono:

  • derivare come effetti naturali da determinati tipi di contratti o patti posti in essere nell’esercizio dell’autonomia privata
  • essere oggetto di un’apposita pattuizione (richiede forma scritta)

Tali negozi incontrano il limite legislativo all’art. 2557

Chi aliena l’azienda deve astenersi, per 5 anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per oggetto, ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta.

Nel caso di usufrutto o affitto dell’azienda il divieto di concorrenza disposto dal primo comma vale nei confronti di proprietario o locatore per la durata di usufrutto o affitto.

Le disposizioni di questo articolo si applicano alle aziende agricole solo per attività ad esse connesse, quando rispetto a queste sia possibile uno sviamento di clientela.

Limiti negoziali alla concorrenza, esempi:

    • le clausole di esclusiva,
    • i patti di preferenza (1566 cc max 5 anni),
    • i patti di non concorrenza,
    • i cd. “cartelli”: di zona; di prezzi; di condizioni contrattuali.

Secondo alcuni autori anche i cartelli sono sottoposti alla disciplina dell’art. 2596 cc (forma scritta ad probationem e durata max di 5 anni).

Il cartello si distingue dal consorzio perché nel cartello manca un’organizzazione stabile e comune alle imprese aderenti.

Limiti legali alla concorrenza

Sono i limiti all’esercizio della concorrenza che trovano la loro fonte in norme legislative (spesso norme dispositive).

Ad es:

  • Il divieto di concorrenza ex art. 2557 che impone a chi aliena l’azienda di astenersi nei 5 anni successivi al trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto o l’ubicazione sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta;
  • Il divieto per il lavoratore di trattare affari in concorrenza con l’imprenditore (2105 cc obbligo di fedeltà del lavoratore);
  • Divieti di concorrenza in materia societaria, a carico dei soci (2301 e 2318) o degli amministratori (2390, 2516 e 2547)

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La concorrenza sleale e il diritto antitrust

La disciplina della concorrenza sleale non è una limitazione ma un rafforzamento della libera concorrenza, in quanto non si riferisce lo svolgimento dell’attività imprenditoriale, ma al ricorso a modalità non corrette.

L’obbligo di astenersi dagli atti di concorrenza sleale rientra tra i diritti assoluti, perché vale per tutti coloro che esercitano attività di impresa in concorrenza.

Sono soggetti (attivi e passivi) di concorrenza sleale coloro che:

  • Rivestano qualifica di imprenditore;
  • Si trovano in rapporto concorrenziale tra loro (stessa clientela).

La concorrenza deve attuarsi nel rispetto delle norme di costume (e non solo) che costituiscono la correttezza professionale pertanto è sleale la concorrenza di un imprenditore che tenta di sviare a proprio vantaggio la clientela di altre imprese.

La nozione di concorrenza sleale all’art. 2598 cc. impone, alle imprese operanti nel mercato, regole di correttezza e lealtà, in modo che nessuna si possa avvantaggiare, nella diffusione e collocazione dei propri prodotti o servizi, con l’adozione di metodi contrari all’etica delle relazioni commerciali.

Si trovano in concorrenza tutte le imprese i cui prodotti e servizi richiamano la stessa categoria di consumatori: anche se si trovano in fasi diverse della catena di produzione perché comunque conta la clientela del prodotto finale, per cui ognuno è interessato che gli altri rispettino le regole.

L’atto di concorrenza è obiettivamente considerato dall’ordinamento e vietato indipendentemente dal pregiudizio concreto che abbia causato all’imprenditore colpito ed indipendentemente dalla colpevolezza!

Quando poi si accerti un pregiudizio economico causato da comportamenti scorretti alla disciplina (commerciale) della concorrenza sleale si aggiunge la disciplina generale (privatistica) del risarcimento.

La configurabilità dell’illecito concorrenziale non è da escludere quando l’atto lesivo è compiuto da un soggetto (cd. terzo interposto), che agisce per conto di un concorrente del danneggiato, dovendo ritenersi il terzo responsabile in solido con l’imprenditore che si sia giovato della sua condotta; mentre in mancanza di tale collegamento tra l’autore del comportamento lesivo e l’imprenditore concorrente, il terzo può essere chiamato a rispondere ai sensi dell’art. 2043 c.c.

Art. 2598 c.c.: gli atti di concorrenza sleale si dividono in concorrenza sleale per:

  1. confondibilità: chi usa nomi o segni distintivi che producono confusione con nomi o segni distintivi legittimamente usati da altri, imita i prodotti di un concorrente o crea confusione con i prodotti e l’attività di un concorrente;
  2. denigrazione o vanteria: chi diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e attività di un concorrente che determinano discredito o chi si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente;
  3. difformità dai principi della correttezza professionale: chi si vale di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda

È concorrenza sleale a norma dell’art. 2598 c.c. l’assunzione di dipendenti altrui o la ricerca della loro collaborazione non per la loro capacità ma per avere info sull’altra impresa, compiuta con animus nocendi, ossia un atto per impedire al concorrente di continuare a competere.

In questo modo l’azienda:

  1. evita il costo dell’investimento in ricerca ed esperienza
  2. priva il concorrente della sua ricerca ed esperienza
  3. altera la correttezza della competizione

La normativa antitrust

La disciplina dell’antitrust del cc. è finalizzata a:

  1. regolare i rapporti tra imprenditori
  2. garantire un bilanciamento di interessi tra parti contrattuali
  3. Non ha la funzione di tutelare il mercato

A partire dal 1958, con il Trattato di Roma che ha istituito la Comunità europea, l’Unione si è dotata di una normativa comune a tutela della concorrenza.

In particolare:

  • gli art. 101 e 102 vietano, intese restrittive della concorrenza ed abusi di posizione dominante da imprese e suscettibili di arrecare pregiudizio al commercio tra gli Stati membri.
  • l’art. 106 prevede che gli Stati membri non adottino, verso imprese pubbliche e imprese titolari di diritti speciali o esclusivi, misure che restringano la concorrenza in contrasto con le norme comunitarie.

Le intese restrittive della concorrenza

Talvolta le imprese, invece di competere tra loro, si mettono d’accordo per coordinare i loro comportamenti sul mercato, e la cooperazione può impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza.

Ciò accade, ad esempio, quando più imprese fissano congiuntamente i prezzi o si spartiscono i mercati, riducendo gli incentivi ad operare in modo efficiente e offrire prodotti con prezzi e caratteristiche per soddisfare le esigenze dei consumatori.

Intese 101 TFUE (art. 2 l. 287/1990)

Sono vietati tutti gli accordi tra imprese, associazioni di imprese e pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto ed effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune ed in particolare:

  1. fissare i prezzi d’acquisto o vendita o altre condizioni di transazione;
  2. limitare o controllare la produzione, sbocchi, sviluppo tecnico o gli investimenti;
  3. ripartirsi i mercati o le fonti di approvvigionamento;
  4. applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinandogli uno svantaggio nella concorrenza;
  5. subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che non abbiano nesso con l’oggetto dei contratti stessi.
  6. accordi o decisioni vietati dal presente articolo, sono nulli di pieno diritto.

Ma tali regole possono essere dichiarate inapplicabili ad ogni:

  1. accordo o categoria di accordi fra imprese,
  2. decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese,
  3. pratica concordata o categoria di pratiche concordate, che contribuiscano a migliorare produzione o distribuzione dei prodotti, promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile che ne deriva, ed evitando di:
    • imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi;
    • dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

Abuso di posizione dominante 102 TFUE (art. 3 l 287/1990)

È incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte.

Tali pratiche abusive possono consistere in:

  1. imporre prezzi d’acquisto, vendita od altre condizioni di transazione non eque;
  2. limitare produzione, sbocchi o sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;
  3. applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza;
  4. subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi.

Concentrazioni art. 5 l. 287/1990

L’operazione di concentrazione si realizza quando:

  1. due o più imprese procedono a fusione;
  2. uno o più soggetti in posizione di controllo di almeno un’impresa acquisiscono con acquisto di azioni, elementi del patrimonio, contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese;
  3. due o più imprese procedono, attraverso la costituzione di una nuova società, alla costituzione di un’impresa comune.

L’assunzione del controllo di un’impresa non si verifica nel caso in cui una banca o un istituto finanziario acquisti partecipazioni in tale impresa al fine di rivenderle sul mercato, a condizione che durante il periodo di possesso di dette partecipazioni, comunque non superiore a 24 mesi, non eserciti i diritti di voto inerenti alle partecipazioni stesse.

Le operazioni aventi quale oggetto o effetto principale il coordinamento del comportamento di imprese indipendenti non danno luogo ad una concentrazione.

Divieto delle operazioni di concentrazione restrittive

della libertà di concorrenza

Nei riguardi delle operazioni di concentrazione soggette a comunicazione ai sensi dell’art. 16, l’Autorità valuta se:

  1. comportino costituzione o rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza. Tale situazione è valutata tenendo conto delle possibilità di scelta dei fornitori e utilizzatori, posizione sul mercato delle imprese interessate, accesso alle fonti di approvvigionamento o sbocchi di mercato, struttura dei mercati, situazione competitiva dell’industria nazionale, barriere all’entrata sul mercato di imprese concorrenti, andamento della domanda e offerta dei prodotti o servizi in questione.
  2. al termine dell’istruttoria, se si accerta che l’operazione comporta conseguenze di cui al comma 1, viene vietata la concentrazione o l’autorizza prescrivendo le misure necessarie ad impedire tali conseguenze.
  3. Diritti speciali 106 TFUE
  4. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del trattato.
  5. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.
  6. La Commissione vigila sull’applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni.

Aiuti di Stato 107

L’art. 107, paragrafo 1, prevede il principio dell’incompatibilità degli aiuti di Stato con il mercato comune.

Il principio è quello del divieto, ma esistono deroghe.

(ciao amore non ho capito quali sono compatibili e quali incompat.)

Infatti sono compatibili con il mercato interno aiuti:

  1. sociali concessi ai singoli consumatori, a condizione che siano accordati senza discriminazioni determinate dall’origine dei prodotti;
  2. destinati a ovviare ai danni arrecati dalle calamità naturali oppure da altri eventi eccezionali;
  3. concessi all’economia di determinate regioni della Repubblica federale di Germania che risentono della divisione della Germania, nella misura in cui sono necessari a compensare gli svantaggi economici provocati da tale divisione. Cinque anni dopo l’entrata in vigore del trattato di Lisbona, il Consiglio, su proposta della Commissione, può adottare una decisione che abroga la presente lettera.

Possono considerarsi compatibili con il mercato interno aiuti destinati a:

  1. favorire lo sviluppo economico delle regioni ove il tenore di vita sia anormalmente basso, oppure si abbia una grave forma di sottoccupazione, nonché quello delle regioni di cui all’articolo 349, tenuto conto della loro situazione strutturale, economica e sociale;
  2. promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse europeo oppure a porre rimedio a un grave turbamento dell’economia di uno Stato membro
  3. agevolare lo sviluppo di talune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse;
  4. promuovere la cultura e la conservazione del patrimonio, quando non alterino le condizioni degli scambi e della concorrenza nell’Unione in misura contraria all’interesse comune;

diritto-commerciale-19

I consorzi

Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina e lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese – art.2602.

Possiamo distinguere:

  • consorzi anti-concorrenziali: costituiti per disciplinare la reciproca concorrenza sul mercato fra imprenditori che svolgono attività uguali o similari.
  • consorzi di coordinamento: per conseguire un fine diverso o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Il consorzio è anche uno strumento di cooperazione interaziendale, finalizzato alla riduzione dei costi di gestione delle singole imprese consorziate.

Consorzi e concorrenza:

  • anticoncorrenziali sollecitano controlli volti ad impedire che per loro tramite si instaurino situazioni di monopolio di fatto contrastanti con l’interesse generale.
  • di cooperazione conservano e accrescono la competitività tra le imprese, favoriscono la sopravvivenza delle piccole e medie imprese. Sono guardati con favore dal legislatore che ne agevola la costituzione ed il funzionamento.

Altra importante distinzione distingue consorzi con attività:

  • interna: il cui compito si esaurisce nel regolare i rapporti reciproci fra i consorziati e controllare il rispetto di quanto convenuto;
  • (anche) esterna: le parti prevedono l’istituzione di un ufficio comune, destinato a svolgere attività con i terzi nell’interesse delle imprese consorziate.

Il contratto di consorzio

Parti: unico requisito è che sia stipulato tra imprenditori

Forma e contenuto: il contratto deve redigersi per iscritto, a pena di nullità. Essenziale è la determinazione:

  • dell’oggetto del consorzio,
  • degli obblighi assunti dai consorziati
  • degli (eventuali) contributi in danaro

Durata: è per natura un contratto di durata che può essere liberamente fissata dalle parti, ma una previsione al riguardo non è necessaria. Nel silenzio il contratto è valido 10 anni.

Ammissione di nuovi consorziati:

  • (più frequente) struttura aperta: è possibile la partecipazione di nuovi imprenditori senza consenso di tutti gli attuali consorziati (le condizioni di ammissione devono però essere predeterminate nel contratto).
  • struttura chiusa: nuovi imprenditori potranno aderire solo con il consenso di tutti i consorziati (se il contratto nulla prevede riguardo alla struttura).

Recesso ed esclusione: il contratto può sciogliersi per un consorziato, per volontà sua (recesso) o per decisione degli altri consorziati (esclusione). Le cause devono essere indicate nel contratto e causa tipica di esclusione è l’inadempimento agli obblighi consortili (anche questa però non è clausola essenziale del contratto).

Liquidazione della quota: al consorziato receduto o escluso competerà la liquidazione della sua quota di partecipazione al fondo patrimoniale consortile.

Scioglimento del consorzio: le cause sono elencate nell’art. 2611 che consente lo scioglimento con delibera maggioritaria dei consorzi quando sussiste giusta causa. In mancanza decide l’unanimità.

I consorzi con attività interna

Carattere essenziale del consorzio con attività interna è la creazione di un’organizzazione comune, che da attuazione al contratto assumendo e portando ad esecuzione le decisioni comuni.

L’organizzazione può avere rilievo solo interno o anche nei confronti dei terzi, ma in ogni caso non può mancare.

Anche se non legislativamente previsto, questi contratti prevedono istituzione di un organo con funzioni:

  • deliberative composto dai consorziati (assemblea): le delibere “relative all’attuazione dell’oggetto del consorzio sono prese col voto favorevole della maggioranza dei consorziati”, possano essere impugnate entro 30 giorni davanti all’autorità giudiziaria dei consorziati (art. 2606)
  • gestorie ed esecutive (organo direttivo): funzione tipica è controllare l’attività dei consorziati per accertare l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte. Ulteriori compiti sono rimessi all’autonomia contrattuale. (art. 2605).

I consorzi con attività esterna

Hanno specifica disciplina integrativa rispetto ai precedenti, che prevede per i consorzi destinati a svolgere attività con i terzi l’istituzione di un apposito ufficio per regolare i rapporti patrimoniali tra consorzio e terzi (art. 2612).

Pubblicità legale: è prevista per portare a conoscenza dei terzi i dati essenziali della struttura consortile.

Un estratto del contratto di consorzio deve essere depositato all’ufficio del registro delle imprese entro 30 giorni dalla stipulazione a cura degli amministratori. Vanno redatte le situazioni patrimoniali annuali osservando le norme previste per il bilancio di esercizio.

Rappresentanza: il contratto deve specificare le persone a cui è attribuita presidenza, direzione e rappresentanza del consorzio e relativi poteri. Dati che devono essere iscritti nel registro delle imprese. Il consorzio può essere chiamato in giudizio (rappresentanza processuale passiva) nelle persone del presidente e del direttore, anche se la rappresentanza è attribuita ad altre persone (art. 2613).

Fondo consortile: fondo patrimoniale costituito da contributi dei consorziati e beni acquistati con tali contributi. È elevato a patrimonio autonomo rispetto al patrimonio dei singoli consorziati e destinato ai creditori del consorzio.

La norma (art. 2615.) distingue tra obbligazioni consortili assunte:

  • in nome del consorzio dai suoi rappresentanti: risponde solo il consorzio ed i creditori possono far valere i loro diritti solo sul fondo consortile.
  • dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati (terzi più tutelati): rispondono consorziato e fondo consortile. In caso di insolvenza del consorziato interessato, il debito dell’insolvente si ripartisce fra tutti gli altri consorziati in proporzione delle loro quote: funzione di garanzia del fondo consortile.

Le società consortili

Consorzi e società sono istituti diversi quanto il consorzio svolge attività solo interna e manca l’esercizio in comune di un’attività economica (attività d’impresa), elemento essenziale delle società.

La distinzione è più sottile quando il consorzio svolge attività con i terzi, hanno in questo caso in comune: carattere imprenditoriale e fine di realizzare un interesse economico.

Scopo consortile:

  1. qualità di imprenditore ottenuta di tutti i partecipanti del consorzio
  2. stretto nesso funzionale tra attività del consorzio ed attività svolta dai singoli imprenditori consorziati.
  3. funzione tipica di un consorzio (con attività esterna) è produrre beni o servizi necessari alle imprese consorziate: l’intento non è ricavare un utile ma usufruire di beni e servizi prodotti e messi a loro disposizione in modo da conseguire un vantaggio patrimoniale diretto sotto forma di minori costi sopportati o di maggiori ricavi conseguiti.

Scopo mutualistico: molto più affine allo scopo consortile. Anche l’impresa mutualistica tende a procurare un vantaggio patrimoniale diretto sotto forma di risparmio di spesa o di un maggior guadagno personale.

Tutte le società lucrative, ad eccezione della società semplice, possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati dall’art. 2602, cioè gli scopi di un consorzio.

Chi li debba disciplinare però è dibattuto ed in mancanza di specifiche disposizioni di legge o dell’atto costitutivo ha applicazione la disciplina legale del tipo societario prescelto.

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Il Gruppo Europeo di Interesse Economico (GEIE)

Il GEIE è una forma di cooperazione europea che consente ad imprese e liberi professionisti, appartenenti a Stati diversi della Unione Europea, di realizzare forme di cooperazione transnazionale basate su un modello contrattuale riconosciuto e tutelato dai diritti interni e dal diritto dell’Unione.

Fonti:

  • Regolamento CEE n. 2137/85 del Consiglio del 25 luglio 1985, relativo all’istituzione di un gruppo europeo di interesse economico (GEIE);
  • D. Lgs. 23 luglio 1991, n. 240: Norme per l’applicazione del regolamento n. 85/2137/CEE relativo all’istituzione di un Gruppo europeo di interesse economico GEIE, ai sensi dell’art. 17 della L. 29 gennaio 1990, n. 482 (G.U. n. 182 del 5 agosto 1991).

La creazione del GEIE rientra nel programma disegnato dalle Istituzioni comunitarie di dar vita ad un “diritto commerciale europeo” che affianchi quello dei singoli Stati della Comunità senza porsi come alternativa ad essi.

È un autonomo centro di imputazione di rapporti giuridici, distinto dai membri che lo compongono ed ha una struttura elastica e leggera che permette ai suoi membri, senza comprometterne l’indipendenza economica e giuridica, di esercitare insieme una parte delle loro attività economiche.

Il GEIE ha fine è di migliorare e sviluppare l’attività economica dei suoi membri e la sua caratteristica principale è che non persegue profitti per se stesso.

Condizioni e le modalità di costituzione

Il GEIE è una persona giuridica specifica introdotta in Europa dal Regolamento CE del Consiglio n 2137/85, con cui le imprese europee collaborano in base a norme comuni, indipendentemente dallo Stato membro in cui hanno sede o sono state costituite.

Il GEIE è disciplinato nel dettaglio dal legislatore italiano con il dec. Leg. 240/1991 ed è un soggetto giuridico che fornisce una struttura relativamente flessibile per la cooperazione tra imprese partecipanti di diversi paesi europei e che ha come scopo la promozione delle attività economiche dei membri.

L’attività del GEIE è collegata alla attività economica svolta dai suoi membri ed è:

  1. un veicolo giuridico stabilito per la cooperazione di due o altre imprese, situate in almeno 2 Stati membri
  2. può avere una durata illimitata
  3. una struttura finalizzata a sviluppare l’attività dei suoi membri.

Sotto il profilo strettamente giuridico:

  1. Il GEIE è una persona giuridica, dotata di capacità giuridica, con possibilità di diventare un autonomo centro di imputazione di diritti e obblighi di qualsiasi natura, stipulare contratti o compiere altri atti.
  2. Il GEIE di diritto italiano ha “capacità giuridica”, ma non “personalità giuridica;
  3. Il GEIE, è uno strumento che rafforza la cooperazione delle imprese situati in Stati membri diversi. Questo è il requisito sostanziale di “multi nazionalità economica”. Il regolamento europeo richiede che almeno 2
  4. membri abbiano la propria sede legale o la sede principale dei propri affari in almeno due diversi Stati membri.
  5. Il GEIE può essere costituito con una durata limitata, che deve essere indicata nel contratto istitutivo del GEIE, o per una durata illimitata (art. 5 reg.). (se non specificato ha durata illimitata).
  6. Il GEIE è stato creato al fine di agevolare o sviluppare l’attività economica dei suoi membri e non può realizzare profitti per se stesso. La sua attività è di tipo intrinsecamente ausiliario (art. 3,1 reg.).

Responsabilità dei membri del GEIE

I membri di un GEIE sono responsabili in solido per le obbligazioni del GEIE nei confronti terzi, e ciò è un importante elemento di differenziazione rispetto alle società, ove il rischio dei soci è limitato a quanto essi hanno conferito.

Tuttavia l’assenza di un velo societario non sembra essere fattore limitativo dell’utilità del GEIE, poiché svolge un’attività che si limita a rafforzare la cooperazione tra i suoi membri, senza diretta esposizione al rischio nei confronti di terzi.

Organizzazione

Ai sensi dell’art. 16 del regolamento, l’organizzazione interna del Gruppo comprende:

  1. il collegio dei membri;
  2. l’amministratore o gli amministratori;
  3. eventuali organi previsti dal contratto costitutivo (controllo, tecnici, esecutivi..)

Regime pubblicitario

L’attività del GEIE è soggetta dal legislatore europeo ad un rigido regime pubblicitario in considerazione della notevole rilevanza esterna che il Gruppo può assumere. Tuttavia, il potere di individuare gli strumenti interni necessari all’attuazione pratica di tale regime e’ lasciata alle legislazioni integrative nazionali.

L’Italia ha scelto, per l’iscrizione il Registro delle imprese e, ai fini della pubblicazione, la Gazzetta Ufficiale. Gli amministratori, nel termine di 30 giorni, devono chiedere iscrizione e depositare gli atti nel Registro nella cui circoscrizione si trova la sede.

Devono essere riportati al Registro delle imprese:

  1. ogni modifica del contratto del gruppo e cambiamento della sua composizione
  2. istituzione e soppressione di ogni dipendenza del gruppo;
  3. la decisione del Tribunale che constata o pronuncia la nullità del gruppo;
  4. nomina di amministratore o amministratori del gruppo, il loro nome e qualsiasi altra informazione riguardante generalità richieste dalla legislazione vigente;
  5. ogni cessione, da parte di un membro, della sua partecipazione
  6. la decisione dei suoi membri in cui si costata o si pronunci lo scioglimento del gruppo; o la decisione del Tribunale che pronuncia tale scioglimento;
  7. la nomina del o dei liquidatori del gruppo, il loro nome e cognome e qualsiasi altra informazione prevista dalla legislazione vigente;
  8. la chiusura della liquidazione del gruppo;
  9. il progetto di trasferimento della sede;
  10. la clausola che esonera un nuovo membro dal pagamento dei debiti sorti anteriormente alla sua ammissione.

L’Associazione in partecipazione

Si tratta di uno dei contratti tipici disciplinati dalla codificazione civilistica italiana ed è il negozio giuridico con cui una parte (l’associante) attribuisce ad un’altra (l’associato) il diritto ad una partecipazione agli utili della propria impresa o di uno o più affari determinati, dietro il corrispettivo di un apporto da parte dell’associato.

Tale apporto può essere patrimoniale o consistere nell’apporto di lavoro o nell’apporto misto capitale/lavoro.

La sua disciplina fondamentale è contenuta nell’art. 2549 e seguenti del c.c. italiano.

L’associazione in partecipazione dopo la Riforma del Lavoro

La Riforma del Lavoro (L. 26 giugno 2012, n. 92, art. 1. Co. 28-30) ha escluso dai contratti di associazione in partecipazione, i rapporti che prevedono apporto di lavoro con:

  1. mancanza di rendiconto,
  2. numero associati oltre 3 unità (escluso consorte dell’associante, parenti entro il terzo grado e affini entro il secondo)
  3. mancanza di effettiva partecipazione al rischio d’impresa da parte dell’associato,
  4. prestazione fornita priva di significative competenze tecniche o capacità tecnico-pratiche come previsto dall’art. 69-bis, co. 2, lett. a), D.Lgs. 276/2003.

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La società in generale

La società è una forma di esercizio collettivo dell’impresa e, dunque, un’organizzazione di persone e beni preordinata al raggiungimento di uno scopo produttivo mediante l’esercizio in comune di un’attività economica.

Il termine “società” è usato per indicare fenomeni di natura diversa:

  1. il rapporto sociale che lega i soci tra loro:
  2. la società è il soggetto costituito dai soci, il quale è dotato, a seconda dei casi o, meglio, a seconda del tipo societario, di personalità giuridica o della sola soggettività giuridica;
  3. l’espressione è usata anche per riferirsi al contratto disciplinato dall’art. 2247 c.c.; tale norma prevede che: “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica, allo scopo di dividerne gli utili”.

Tale disposizione non è, tuttavia, da considerarsi esaustiva infatti, si possono riscontrare enti sociali che non sono ascrivibili alla nozione di cui sopra: si pensi, in proposito a società senza scopo di lucro o unipersonali, in cui l’ente non è costituito da “due o più persone”, ma con atto unilaterale di un solo soggetto.

Le società sono soggetti di diritto distinti dalle persone che ne fanno parte.

Sono, dunque, soggetti di diritto autonomi.

Caratteristiche della società:

  1. è un contratto (in taluni casi un atto unilaterale)
  2. è un contratto associativo con comunione di scopo
  3. è un contratto consensuale
  4. è un contratto non formale (salvo: 2251, 2296, 2315, 2328, 2464, 2475)

Tipi di società

  • Società di persone:
    1. Società semplice;
    2. Società in nome collettivo (s.n.c.)
    3. Società in accomandita semplice (s.a.s.);
  • Società di capitali
    1. Società per azioni (S.p.a.);
    2. Società in accomandita per azioni (S.a.p.a.);
    3. Società a responsabilità limitata (S.r.l.)
  • Società cooperative (e di mutua assicurazione)

Disciplina applicabile (es: invalidità del contratto nelle società di persone e capitali):

  1. norme e principi del singolo tipo (prototipi: s.s. e, forse, s.p.a.)
  2. norme e principi sul contratto di società in generale
  3. norme e principi sui contratti associativi (1420, 1446, 1459, 1466)
  4. norme e principi sui contratti in generale (1362 su interpretazione del contratto)
  5. norme e principi sulle obbligazioni (es: 1175 su correttezza nell’adempimento)

Gli elementi essenziali della società

Si è detto come dalla lettura dell’art. 2247 c.c. discendano i tre elementi fondanti del fenomeno societario:

  1. conferimenti da parte di tutti i soci
  2. esercizio in comune dell’attività economica (scopo mezzo)
  3. scopo di lucro (scopo fine)

I 3 elementi distinguono la società da:

  1. altri contratti associativi (associazione),
  2. bilaterali (associazione in partecipazione),
  3. situazioni di contitolarità di diritti reali su un bene/patrimonio (comunione)

Autonomia patrimoniale e personalità giuridica

La personalità giuridica è la caratteristica, attribuita dall’ordinamento ad un soggetto di diritto, di essere riconosciuto come persona giuridica e di vedersi attribuito il diritto all’esercizio della capacità giuridica.

Da essa consegue l’idoneità a divenire titolare di diritti e obblighi o, più in generale, di situazioni giuridiche soggettive.

L’autonomia patrimoniale è l’autonomia del patrimonio di una soggetto di diritto rispetto al patrimonio dei soggetti suoi componenti.

In materia societaria è la caratteristica delle società di essere dotate di un patrimonio separato e distinto da quello dei soci che ne fanno parte.

Una volta che i soci abbiano conferito dei beni alla società cessano di appartenere ai singoli soci ed entrano nella disponibilità della società: ciò significa che i creditori dei singoli partecipanti non possono rivelarsi sul patrimonio dell’ente.

L’autonomia patrimoniale può essere:

  • perfetta” (artt. 2325, 2472, 2514 e 2546 c.c.): separazione assoluta dei patrimoni (società e soci), così il singolo socio non risponde con il proprio patrimonio dei debiti ed il patrimonio della società non può essere aggredito dai creditori del socio (es. si realizza nelle società di capitali).
  • imperfetta” (artt. 38, 2267, 2291, 2313 c.c.), nei casi in cui, pur esistendo un patrimonio sociale (ove i creditori della società possono e sono tenuti a rivalersi), la legge considera i singoli soci responsabili per le obbligazioni assunte dalla società. Questa caratteristica è propria delle società di persone anche se, come si vedrà, con regimi diversificati.

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La società in generale, elementi essenziali

I conferimenti

Sono contributi dei soci alla costituzione di un patrimonio strumentale all’esercizio in comune dell’attività economica (costituiscono un’alienazione a causa societaria).

I conferimenti possono essere di:

  1. denaro
  2. beni diversi in proprietà
  3. beni diversi in godimenti reale (es: usufrutto) o personale (es: affitto)
  4. azienda
  5. credito
  6. contratto
  7. opera
  8. nome
  9. responsabilità

A volte il contratto di società non determina la misura dei conferimenti, allora l’art. 2253 c.c., II comma, stabilisce che se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti eguali, quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale.

Disciplina dei conferimenti

Sono norme frammentarie contenute nella disciplina della società semplice, ma applicabili anche agli altri tipi, in quanto compatibili e salvo diversa disciplina:

  1. beni in proprietà (2254, primo comma): richiamo delle norme sulla vendita per passaggio dei rischi e garanzie problema: e per altri aspetti ?
  2. beni in godimento (2254, secondo comma): richiamo delle norme sulla locazione per le garanzie problema: e per altri aspetti
  3. crediti (2255)

Patrimonio sociale e capitale sociale

Patrimonio sociale: complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi di cui è titolare la società (variabile in ragione dell’attività).

Funzione del patrimonio sociale:

  • garanzia dei creditori sociali esclusiva (tendenzialmente: società di capitali)
  • concorrente con il patrimonio dei soci (tendenzialmente: società di persone)

Capitale sociale: valore in denaro assegnato dai soci ai conferimenti (variabile solo con modifica del contratto sociale), che va appostato al passivo nel bilancio.

Funzioni del capitale sociale:

  1. vincolistica o produttiva (interesse dei soci)
  2. organizzativa (individuazione dell’utile o perdita, misura di alcuni diritti, interesse prevalentemente dei soci)
  3. funzione indiretta di garanzia (interesse dei creditori sociali)

Disciplina del capitale sociale: assente nella società semplice, embrionale nelle altre società di persone, assai articolata nelle società di capitali (principi di base dell’integrità e dell’effettività del capitale sociale)

Esercizio in comune attività economica (scopo/mezzo)

Quando può dirsi comune l’attività data l’estrema diversità dei modelli organizzativi?

  • quando c’è imputabilità giuridica del risultato al gruppo
  • quando c’è rischio comune e direzione concordata dell’attività

L’attività economica è sempre attività d’impresa (ci possono essere società senza impresa soggette alla disciplina delle società, ma non dell’impresa con la conseguenza, fra l’altro, che non fallirebbero).

Distinzione tra società e comunione in base allo scopo mezzo

Non può esserci comunione d’impresa (è società), salvo eccezione legislativa dell’azienda coniugale (177, lett. d) e articoli seguenti per la disciplina.

Lo scopo di lucro (scopo fine)

Nozione di lucro assume due valenze:

  • oggettiva: produzione di un utile
  • soggettiva: distribuzione dell’utile tra i soci

Secondo alcuni autori lo scopo di lucro riguarda solo società lucrative (di capitali e persone), ma non quelle cooperative e consortili.

Società lucrative e società mutualistiche

Questa distinzione si fonda sullo scopo perseguito dalla società.

In relazione allo scopo, le società possono essere:

  • società lucrative (s.s., s.n.c, s.a.s., s.r.l., s.p.a., s.a.p.a.): caratterizzate dal fine di lucro (“…allo scopo di dividerne gli utili”)
  • società mutualistiche (società cooperative e società di mutua assicurazione): caratterizzate per la mutualità dello scopo, cioè perseguono il fine di fornire beni, servizi ed occasioni di lavoro ai soci a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato

Società e “comunione”

La società è una struttura finalizzata all’esercizio dell’attività economica al fine di ottenere un lucro (utili).

In ciò si differenzia dalla comunione a scopo di godimento (art. 2248 c.c.), nella quale i titolari dei beni in comunione non pongono in essere un’attività produttiva, ma si limitano a godere di beni in comunione e frutti che dagli stessi dovessero derivare.

L’art. 2248 c.c. stabilisce che sono inammissibili società con oggetto il mero godimento dei beni sociali e pertanto non possono essere costituite società “di mero godimento”.

Anche se vietato, nella prassi è frequente il fenomeno delle società di comodo, costituite per conseguire vantaggi di carattere fiscale.

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La società in generale – Tipi

  1. Società di persone
  • Società semplice;
  • Società in nome collettivo (s.n.c.);
  • Società in accomandita semplice (s.a.s.);

  1. Società di capitali
  • Società per azioni (S.p.a.);
  • Società in accomandita per azioni (S.a.p.a.);
  • Società a responsabilità limitata (S.r.l.)

  1. Società cooperative (e di mutua assicurazione)

Al livello comunitario:

  • Società europea (SE)
  • Società cooperativa europea

Autonomia patrimoniale e personalità giuridica

Le società possono essere distinti in 2 macrocategorie:

  • Società organizzate su base personalistica – Società di persone
  • Società organizzate su base capitalistica – Società di capitali.

La differenza principale sta nel fatto che:

– nelle società di capitali si ha autonomia patrimoniale perfetta: i soci rispondono delle obbligazioni sociali nei limiti della quota conferita, con conseguenza che:

  • I creditori del socio non possono soddisfarsi sulla quota di questo nella società;
  • I creditori sociali non possono pretendere che i soci facciano fronte con il proprio patrimonio ai debiti della società.

– nelle società di persone si ha autonomia patrimoniale imperfetta:

  1. ai creditori particolari del socio di agire sui beni della società (2270 c.c.);
  2. al socio di sottrarre, senza consenso degli altri soci, cose appartenenti al patrimonio sociale (2256 c.c.)
  3. di procedere a ripartizioni tra i soci dei beni sociali finché non siano pagati i creditori della società (2280 c.c.)
  4. Escussione preventiva del patrimonio sociale per il pagamento dei debiti della società (2268 c.c.)

È discusso quali aziende abbiano personalità giuridica:

  • certamente riconosciuta alle società di capitali (art. 2331 c.c.): riconosciute dall’ordinamento giuridico quali persone giuridiche.
  • non riconosciuta alle società di persone; tuttavia dotate di soggettività giuridica: enti dotati di soggettività giuridica distinta dai singoli soci e pur non essendo persone giuridiche, hanno autonoma capacità giuridica ed capacità d’agire.

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Caratteristiche della società semplice

Conferimenti

  1. Denaro (ipotesi normale);
  2. Natura (immobili, automobili etc): se non è specificato a che titolo è il conferimento, s’intende in proprietà;
  3. Crediti: il socio deve garantirne esistenza e solvibilità. La garanzia può essere esclusa;
  4. Opere: il socio d’opera si impegna con il contratto a prestare il proprio lavoro. Non è lavoratore subordinato, il suo compenso è dato dagli utili della società.

Se un socio non adempie il proprio obbligo di eseguire i conferimenti?

  1. gli altri soci possono escludere il socio inadempiente (se grave) 2286 c.c.;
  2. è possibile dichiarare lo scioglimento della società se il conferimento non eseguito debba considerarsi essenziale al raggiungimento dell’oggetto sociale;
  3. il socio inadempiente è responsabile per il danno arrecato all’impresa sociale.

Diritti del socio

La qualità di socio si acquista per il solo fatto di aver concorso alla costituzione della società e lo status di socio comporta l’attribuzione di diritti in capo al socio.

Tradizionalmente si distingue tra:

Diritti Amministrativi

  1. concorrere alla formazione della volontà sociale
  2. partecipare alla gestione sociale
  3. controllare l’operato degli amministratori ed avere da essi notizia dello svolgimento degli affari sociali,
  4. consultare i documenti relativi all’amministrazione,
  5. ottenere il rendiconto se lo scopo sociale raggiunto

Diritto Patrimoniali

  • Diritto agli utili (2262 c.c.) dopo approvazione rendiconto;
  • Diritto alla quota di liquidazione

Obblighi del socio

  • Eseguire i conferimenti nei modi previsti dal contratto (2253 c.c.)
  • Divieto di servirsi, senza il consenso degli altri soci, delle cose appartenenti al patrimonio sociale dalla destinazione stabilita (2256)

Partecipazione agli utili

Diritto agli utili

L’art. 2262 c.c. stabilisce che, salvo patto contrario, ogni socio ha diritto di percepire la sua parte di utili dopo l’approvazione del rendiconto.

Si tratta di un diritto soggettivo.

Mentre nelle società di capitali il socio ha solo un’aspettativa:

  1. La ripartizione degli utili è rimessa alla volontà dei soci;
  2. L’art. 2263 detta criteri suppletivi;
  3. Limite: divieto di patto leonino (2265 c.c.).

Formazione e manifestazione della volontà sociale: il codice non menziona un’assemblea dei soci (ma non ne è vietata la costituzione), è sufficiente raccogliere le singole volontà, anche separatamente.

L’unanimità è necessaria per:

  1. Scioglimento (2272 c.c., n.3)
  2. Determinazione del modo di liquidazione della società se non previsto nel contratto (2275 c.c.)
  3. Consenso al socio per uso beni della società (2256 c.c.)
  4. Modifiche del contratto sociale (se non è disposto diversamente)

La Maggioranza è necessaria:

  • Se l’amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all’operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta. La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide sull’opposizione (2257 c.c., co. 2 e 3)
  • per decidere dell’esclusione di un socio (2287 c.c.)

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La società semplice: amministrazione

Amministrazione disgiuntiva

È la modalità classica: il potere di amministrazione spetta a ciascun socio con responsabilità illimitata, disgiuntamente dagli altri (2257 c.c., comma 1).

Tale potere trova il proprio limite nel diritto di veto degli altri soci amministratori:

  • gli altri soci possono opporsi ad una operazione prima che sia compiuta
  • la decisione circa la fondatezza dell’opposizione spetta ai soci a maggioranza (secondo il criterio di ripartizione degli utili)

Amministrazione congiuntiva

Ipotesi usabile per il contratto sociale che implica che:

  • Per le operazioni è necessario il consenso di tutti i soci (2258 c.c.)
  • I singoli amministratori non possono compiere da soli nessun atto, salvo che vi sia urgenza di evitare un danno alla società

Amministrazione disgiuntiva o congiuntiva affidata ad alcuni soci soltanto

Il contratto sociale può rimettere il potere di amministrare:

  • alla maggioranza dei soci (determinata in base alla partecipazione agli utili)
  • a più soci secondo il principio della maggioranza (anziché in forma disgiuntiva o congiuntiva)

Amministrazione affidata ad uno dei soci soltanto

Il socio amministratore è unico e gli altri non possono interferire né opporsi; Ai soci non amministratori sono comunque conferiti ampi poteri di informazione e controllo

Amministrazione e rappresentanza

Amministratore: gestisce l’impresa collettiva per conto della società (carattere interno)

– Rappresentante: ha il potere di esprimere all’esterno la volontà sociale (carattere esterno)

Il potere di amministrare generalmente coincide con il potere di rappresentare (ma non necessariamente). Se il contratto sociale nulla dispone la rappresentanza è attribuita a ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale.

Poteri e compenso amministratori:

regolati dalle norme sul mandato (2260 c.c.)

Poteri

  1. Deliberare sugli argomenti non riservati ai soci;
  2. Eseguire le deliberazioni dei soci;
  3. Rappresentare la società;
  4. Presentare il rendiconto (che è anche un obbligo, se visto da altro angolo visuale)

Compenso

È discusso, a ragione della presunzione di onerosità di cui all’art. 1709 c.c. e del richiamo alle norme sul mandato.

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La responsabilità degli amministratori di s.s.

Responsabilità degli amministratori

L’art. 2260, comma 2, c.c. dispone che sono solidalmente responsabili verso la società per l’adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale

Presupposti dell’azione di responsabilità:

  • inadempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale
  • danno subito dalla società deve essere conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento

Legittimati ad esperire l’azione:

  1. Nuovi amministratori
  2. Amministratori non inadempienti
  3. Soci con rappresentanza della società

Revoca della facoltà di amministrare:

  • Amministratore nominato nel contratto sociale: può essere revocato solo per giusta causa e, importando una modifica del contratto sociale è necessaria unanimità
  • Amministratore nominato con atto separato: può essere revocato negli stessi casi in cui può essere revocato il mandato. Di conseguenza la revoca è possibile in ogni tempo e senza giusta causa.

Rapporti con i terzi

La responsabilità per le obbligazioni sociali: la società acquista diritti e assume obblighi per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza (2266 c.c.)

Delle obbligazioni assunte in nome della società rispondono:

  • Personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società
  • Gli altri soci, salvo patto contrario

E’ questa la cd. autonomia patrimoniale imperfetta delle società di persone che, pur essendo titolari di un patrimonio distinto da quello dei soci, coinvolgono nelle loro vicende anche i soci che rispondono solidalmente delle obbligazioni sociali.

La responsabilità del patrimonio sociale:

  • Ai sensi dell’art. 2267 c.c. i creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale
  • Possono esercitare l’azione surrogatoria nei confronti di quei soci che non abbiano effettuato o completato i conferimenti

La responsabilità inderogabile dei soci che hanno agito in nome e per conto della società: rispondono sempre e di tutte le obbligazioni sociali, i soci amministratori che abbiano la rappresentanza della società (indipendentemente dalla persona fisica che le ha poste in essere).

Tale responsabilità è inderogabile e:

  1. Diretta: il creditore sociale può agire direttamente nei confronti dei soci;
  2. Personale: per distinguerla da quella del patrimonio sociale;
  3. Illimitata: il socio risponde con tutti i suoi beni, presenti e futuri;
  4. Solidale: a ciascun socio può essere richiesto l’intero ammontare del debito.

Il socio gode di un limitato beneficio di escussione preventiva del patrimonio sociale:

  1. Il socio che deve il pagamento dei debiti sociali può domandare la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi.
  2. Il beneficium excussionis è limitato, opera in via di eccezione ed esclusivamente nel caso in cui il socio provi che nel patrimonio sociale esistono beni non solo sufficienti, ma prontamente ed agevolmente aggredibili dal creditore istante.
  3. Nella snc, invece, il beneficium excussionis opera automaticamente, per cui i creditori non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale.

La responsabilità degli altri soci (salvo patto contrario)

La responsabilità (personale e solidale) degli altri soci, si presume;

Le pattuizioni contrarie sono opponibili solo a terzi cui siano portate a conoscenza con mezzi idonei (2267 c.c.).

Per tali soci è previsto beneficio di escussione.

La possibilità di restringere la responsabilità solo nei confronti di alcuni soci caratterizza la società semplice differenziandola dalla società in nome collettivo ove tutti i soci sono inderogabilmente responsabili.

Tale responsabilità incombe su:

  • Coloro che sono soci al momento della richiesta di pagamento (salvo patto contrario: si veda la responsabilità del socio nuovo di cui all’art. 2269 c.c.)
  • Coloro che erano soci al momento del sorgere dell’obbligazione, anche se non sono più soci (responsabilità del socio uscente o dei suoi eredi – 2290)

Società semplice e creditori particolari dei singoli soci

Il creditore del socio non può mai soddisfarsi sul patrimonio sociale (2270 c.c.), ma può

  1. far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio;
  2. compiere atti conservativi sulla quota spettante al socio nella liquidazione (sottoponendo a sequestro il diritto del socio alla quota di liquidazione in caso di scioglimento della società o di scioglimento del suo rapporto sociale);
  3. chiedere, se i beni del debitore sono insufficienti, liquidazione della quota del socio debitore (provocandone l’uscita dalla società – escluso per snc e sas)

Scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio

Il rapporto sociale può sciogliersi con riferimento ad un solo socio per:

    1. Morte (2284)
    2. Recesso volontario (2285)
    3. Esclusione (2286)

Morte del socio

  1. Il rapporto non si trasmette agli eredi e costoro non possono pretendere di subentrare nella società
  2. Gli eredi hanno diritto di ottenere dagli altri soci la liquidazione della quota del defunto (una somma di denaro che deve essere determinata, stralciata dal patrimonio e pagata entro sei mesi).
  3. Due alternative alla liquidazione:
    • Sciogliere anticipatamente la società (e allora la liquidazione agli eredi rientra nel più ampio processo di liquidazione)
    • Continuare la società con gli eredi se questi acconsentano e se c’è l’unanimità dei soci (è una modifica contratto sociale)

Recesso volontario del socio

  • Se la società è a tempo indeterminato il socio può recedere liberamente con un preavviso di tre mesi
  • Se la società è a tempo determinato il recesso è ammesso solo per giusta causa. Che cosa deve intendersi per “giusta causa”:
    • Per la dottrina: eventi non imputabili al socio che gli impediscano di continuare il rapporto (forza maggiore, dissidio insanabile tra i soci)
    • Per la giurisprudenza: violazione di obblighi contrattuali o doveri di fedeltà, lealtà etc.

Esclusione del socio per volontà degli altri soci

  1. Gravi inadempienze agli obblighi di legge (mancata esecuzione dei conferimenti)
  2. Gravi inadempienze agli obblighi contrattuali (utilizzazione per fini personali delle cose appartenenti al patrimonio sociale)
  3. Interdizione inabilitazione o condanna a pena che comporti l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici
  4. Impossibilità sopravvenuta di esecuzione del conferimento non imputabile al socio.

L’esclusione è deliberata a maggioranza per numero, ha effetto dopo 30 gg dalla comunicazione al socio che entro tale termine può fare opposizione al tribunale.

Esclusione di diritto

  • Liquidazione della quota su istanza di un creditore particolare
  • Dichiarazione di fallimento

Cause di scioglimento della società:

  1. Decorso del termine (2273);
  2. Conseguimento dell’oggetto sociale o sopravvenuta impossibilità di conseguirlo;
  3. Volontà di tutti i soci;
  4. Se viene a mancare la pluralità dei soci e non è ricostituita entro sei mesi.
  5. Per le altre cause previste nel contratto sociale (eg. Morte del socio, prevista di frequente nella pratica)

Liquidazione:

  1. La società continua ad esistere ma non possono essere assunte nuove obbligazioni;
  2. Gli amministratori devono prendere i provvedimenti necessari per la liquidazione:
  3. Convocare assemblea per nominare i liquidatori
  4. Consegnare ai liquidatori i beni sociali, i documenti e le scritture contabili
  5. Presentare ai liquidatori il conto della gestione
  6. Redigere l’inventario dal quale risulti lo stato passivo ed attivo della società

I poteri degli amministratori sono limitati agli affari urgenti (cioè quelli necessari per evitare un pregiudizio alla società)

Procedimento di liquidazione:

  • I liquidatori sono nominati con il consenso di tutti i soci (se c’è disaccordo provvede alla nomina il Presidente del Tribunale del luogo in cui ha sede la società)
  • Ai liquidatori si applicano le norme su amministrazione e rappresentanza

Poteri e compiti dei liquidatori

  1. Prendere in consegna beni e documenti della società semplice
  2. Compiere tutti gli atti necessari alla liquidazione
  3. Chiedere ai soci l’integrazione dei conferimenti non ancora eseguiti
  4. Non possono compiere nuove operazioni sociali
  5. Devono redigere un rendiconto annuale
  6. Non possono ripartire i beni sociali se non siano stati prima soddisfatti i creditori sociali
  7. Una volta estinto il passivo devono rimborsare i conferimenti ai soci e ripartire fra essi l’eventuale eccedenza
  8. Devono restituire in natura i beni che i soci hanno conferito in godimento.

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La società in nome collettivo

Il codice civile contiene una disciplina specifica della s.n.c. (artt. 2291 – 2312 c.c.), ma è previsto un rinvio, in caso di lacune, alle norme dettate per la s.s.

La s.n.c. è il modello di organizzazione societaria che si presume adottato per l’esercizio di un’attività commerciale.

Peculiarità: responsabilità solidale ed illimitata dei patrimoni personali dei soci – oltre al patrimonio sociale – che vincola tutti i soci verso i terzi, per le obbligazioni sociali (aspetto che non ricorre per nessun altra società)

L’atto costitutivo deve stipularsi per iscritto con:

  • Scrittura privata autenticata
  • Atto pubblico

L’atto costitutivo deve indicare

  1. cognome e nome, luogo e data di nascita, domicilio, cittadinanza dei soci;
  2. la ragione sociale [c.c. 2292]
  3. i soci che hanno amministrazione e rappresentanza [c.c. 2298];
  4. la sede della società ed eventuali sedi secondarie [c.c. 2250, 2299];
  5. l’oggetto sociale [c.c. 2266, 2272, n. 2, 2533];
  6. conferimenti di ciascun socio, valore ad essi attribuito e modo di valutazione;
  7. le prestazioni a cui sono obbligati i soci di opera [c.c. 2263, 2286];
  8. le norme secondo cui gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite;
  9. la durata della società [c.c. 2272, n. 1, 2307].

Iscrizione nel registro delle imprese

Società regolare

Gli amministratori (e il notaio se atto pubblico) devono depositare l’originale del contratto per l’iscrizione nel R.I. nella cui circoscrizione si trova la sede sociale

Se non provvedono entro 30 gg, ogni socio può provvedere a spese della società o far condannare gli amministratori a provvedervi

Con l’iscrizione la snc diventa “regolare”, ad essa viene attribuita una più intensa autonomia patrimoniale: sui soci incombe una responsabilità per le obbligazioni sociali solo sussidiaria

Società irregolare

Per la mancata registrazione segue:

  1. I rapporti con i terzi sono regolati dalle norme relative alla società semplice
  2. I creditori sociali possono agire direttamente nei confronti dei soci
  3. I creditori particolari possono chiedere la liquidazione della quota del socio loro debitore

Eccezioni:

  • Resta ferma la responsabilità solidale ed illimitata dei soci
  • Il potere di amministrazione e rappresentanza spettano disgiuntamente a tutti i soci

Beneficio di escussione

I soci sono responsabili in solido delle obbligazioni sociali, ma responsabili in via sussidiaria rispetto alla società (s.n.c. regolare): cd. beneficio di preventiva escussione, che opera in modo diverso nella società in nome collettivo (regolare) e nella società semplice (disciplina che si applica alla s.n.c. irregolare)

Nella società semplice: il creditore sociale può rivolgersi al patrimonio sociale o a ciascun singolo socio illimitatamente responsabile (v. art. 2268 c.c.: la norma prevede che il socio richiesto del pagamento deve indicare al creditore “i beni [della società] sui quali possa agevolmente soddisfarsi”. In questo modo onera il socio di un comportamento attivo per attivare il beneficio di escussione preventiva della società).

Questa disciplina si applica anche alla società in nome collettivo irregolare, ferma restando la responsabilità illimitata di tutti i soci (anche di quelli non amministratori e/o rappresentanti)

Nella società in nome collettivo regolare: il beneficio di escussione è più intenso e opera automaticamente (cioè senza necessità di un comportamento attivo del socio). Ai sensi dell’art. 2304 c.c. i creditori sociali devono escutere preventivamente il patrimonio sociale e, solo successivamente, rivolvere le loro pretese al patrimonio dei singoli soci.

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Società in nome collettivo

Modificazioni dell’atto costitutivo:

  1. solo con il consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente (2252)
  2. gli amministratori devono iscrivere le modifiche entro 30 giorni nel R.I.
  3. finché non sono iscritte, non sono opponibili ai terzi, a meno che no si provi che i terzi ne erano a conoscenza (2300)

La cessione della quota sociale costituisce modificazione dell’atto costitutivo e:

  1. Richiede il consenso di tutti i soci (anche se nei confronti di un altro socio)
  2. La forma della cessione non deve essere scritta, anche se nella pratica lo è perché le modificazioni dell’atto costitutivo lo sono
  3. Dopo la cessione il cedente continua a rispondere per le obbligazioni anteriori
  4. Il cessionario assume responsabilità illimitata per tutte le obbligazioni della società, anche precedenti al suo acquisto delle quote (eventuale patto contrario avrebbe solo efficacia interna)

Tutela dell’integrità del capitale sociale:

  1. Divieto di distribuzione di utili fittizi (2302)
  2. Divieto di distribuzione di utili se si verifica una perdita (2303 comma 2)
  3. Obbligo, per gli amministratori, di tenere le scritture contabili e redigere annualmente l’inventario (2302)
  4. Divieto, a carico degli amministratori, di restituire i conferimenti ai soci o liberarli dall’obbligo di esecuzione se non dopo la riduzione del capitale (2306)

Autonomia patrimoniale della snc (più rigida di quella della ss)

Responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali:

  1. Solidale e illimitata (2291)
  2. Sussidiaria (2304) – beneficium excussionis
  3. Creditore particolare di un socio può
    • Compiere atti conservativi sulla quota del debitore
    • Far valere i suoi diritti agli utili
    • Provocare la dichiarazione di fallimento del debitore
  1. il socio che entra in società risponde anche per obbligazioni contratte prima
  2. La responsabilità del socio uscente per le obbligazioni sociali persiste fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento della società

Amministrazione e rappresentanza

In mancanza di disposizioni specifiche, tutti i soci hanno diritto di amministrare e rappresentare la società (con stesse regole della ss).

Le persone autorizzate a rappresentare la società devono essere indicate nell’atto costitutivo (in mancanza ciascun socio ha il potere di rappresentare)

Divieto di concorrenza dei soci

Il socio non può, senza il consenso degli altri soci, esercitare una attività concorrente con quella della società, né partecipare come socio responsabile ad altra società concorrente.

Il consenso si presume, se l’esercizio dell’attività o la partecipazione ad altra società preesisteva al contratto sociale, e gli altri soci ne erano a conoscenza.

In caso d’inosservanza la società ha diritto al risarcimento del danno.

Scioglimento

Le cause sono indicate dall’art. 2272 (ss) è in oltre possibile con provvedimento dell’autorità governativa nei casi stabiliti dalla legge, salvo abbia per oggetto un’attività non commerciale (c.c.2195).

Liquidazione

Valgono le regole della ss, salvo che per alcune formalità e pubblicità:

  1. Delibera che nomina amministratori deve essere iscritta entro 30 gg nel R.I.
  2. Dal momento dell’iscrizione i liquidatori assumono la rappresentanza della società
  3. Compiuta la liquidazione va redatto bilancio finale e viene proposto ai soci il piano di riparto (con lettera A/R), che si intendono approvati se non impugnati nel termine di 2 mesi dalla comunicazione

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La società in accomandita semplice

L’ultima delle società di persone è la società in accomandita semplice (s.a.s.), ove si applica, in generale, la disciplina della società in nome collettivo (che rinvia alla società semplice), salvo le norme particolari di seguito esaminate.

Tale società è caratterizzata dalla presenza di 2ategorie di soci:

  • accomandatari: cui spetta amministrazione e gestione della società ed hanno una responsabilità illimitata e solidale per l’adempimento delle obbligazioni sociali e, pertanto, sono in una situazione analoga a quella dei soci della s.n.c.;
  • accomandanti: che rispondono per le obbligazioni sociali nei limiti della quota conferita, a condizione che non si intromettano nell’amministrazione.

La s.a.s. è un tipo di società che può essere usato per l’esercizio di attività commerciali e non (rinvio alla società semplice).

Soci Accomandanti:

  1. Sono obbligati solo ai conferimenti
  2. Corrono solo il rischio di perdere il capitale conferito
  3. Sono esclusi dai poteri amministrativi (cd. divieto di immissione) salvo il conferimento di una procura speciale per singoli affari (l’accomandante che compia amministrazione risponde verso terzi e può essere escluso dalla società)

Soci accomandatari:

  1. Obbligo di eseguire i conferimenti
  2. Personalmente e solidalmente responsabili verso i terzi per obbligazioni sociali
  3. Godono del beneficium excussionis
  4. Devono sottostare al divieto di concorrenza di cui alla snc
  5. Solo i soci accomandatari possono essere nominati amministratori della società

Costituzione

Per la costituzione della s.a.s. valgono le regole della s.n.c. infatti l’atto costitutivo deve avere i medesimi requisiti di forma e contenuto esaminati per la s.n.c.

In aggiunta devono essere indicati distintamente i soci accomandatari e gli accomandanti.

É prevista l’iscrizione nel Registro delle Imprese, e l’omessa iscrizione comporta irregolarità della società, cui si applicherà una diversa disciplina meno favorevole.

Resta ferma in ogni caso la limitazione di responsabilità dei soci accomandanti, che non abbiano partecipato in nessun modo alle operazioni sociali.

Beni conferibili

Il c.c. fa rinvio alle s.n.c. e semplice: Denaro; Beni in natura; Crediti; Opere.

Se il socio accomandante possa essere socio d’opera resta questione aperta.

Amministrazione e rappresentanza

La disciplina della s.a.s è analoga sotto molto profili a quella della società semplice; tuttavia, socio amministratore e legale rappresentante può essere solo chi è socio accomandatario.

L’amministrazione della società è l’attività di gestione dell’impresa sociale.

Il potere di amministrare è il potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale.

Quando l’amministrazione della società spetta a più soci e il contratto sociale nulla dispone in merito alle modalità di esercizio del potere di amministrazione, trova applicazione l’amministrazione disgiuntiva: ciascun socio è amministratore, che ha vantaggio di giungere con rapidità alle decisioni, ma non è senza pericolo dato che il singolo amministratore può porre in essere operazioni rischiose per la società e all’insaputa degli altri amministratori.

L’amministrazione congiuntiva deve essere espressamente convenuta dai soci nell’atto costitutivo o con modifica dello stesso, dato che, nel silenzio delle parti, la regola è l’amministrazione disgiunta.

Essa può essere all’unanimità o a maggioranza:

  • all’unanimità è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali,
  • a maggioranza basta il consenso della maggioranza degli amministratori, calcolata in relazione agli utili agli stessi attribuiti.

Scioglimento

Scioglimento e liquidazione della s.a.s. è regolata, in generale, dalle norme dettate per la società in nome collettivo; tuttavia, oltre alle cause di scioglimento comuni alla s.n.c., se ne aggiunge una particolare prevista per la sola s.a.s.: il venir meno di una categoria di soci.

E’ previsto, infatti, che la s.a.s. si scioglie quando rimangono solo soci accomandanti o solo soci accomandatari, sempre che, nel termine di 6 mesi, non si provveda alla ricostituzione della categoria venuta meno.

Durante il periodo di sei mesi, concesso per ricostituire la duplice categoria dei soci, l’attività della società continua normalmente se sono venuti meno i soci accomandanti.

Se, invece, sono venuti meno i soci accomandatari, gli accomandanti devono nominare un amministratore provvisorio (che può essere anche un accomandante), i cui poteri sono per legge limitati al compimento degli atti di ordinaria amministrazione.

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Le società di capitali

Le società di capitali sono definite “di capitali” proprio in ragione del fatto che l’elemento capitalistico ha una prevalenza concettuale e normativa rispetto all’elemento personale rappresentato dai soci.

La partecipazione dei soci al capitale sociale può essere rappresentata da azioni o quote a seconda della specifica tipologia societaria.

Le caratteristiche delle società di capitali sono:

  1. personalità giuridica e autonomia patrimoniale perfetta: la società risponde solito con il suo patrimonio (fanno eccezione le s.a.p.a., dove i soci accomandanti sono obbligati solo nei limiti della quota del capitale sociale sottoscritta, mentre i soci accomandatari rispondono solidamente e illimitatamente).
  2. responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni sociali: i soci rispondono per le obbligazioni assunte dalla società nei limiti delle azioni o quote sottoscritte; in caso di insolvenza della società i creditori non possono rivalersi sul patrimonio personale dei singoli soci.
  3. potere di amministrazione svincolato dalla qualità di socio: il socio può solo esercitare funzioni di controllo e partecipazione ad utili e perdite e contribuire, con il suo voto proporzionale alle azioni/quote possedute, a nominare gli amministratori.
  4. tendenziale trasferibilità delle partecipazioni sociali
  5. organizzazione “corporativa”, con organi definiti dalla legge (sia nella tipologia che nelle funzioni: assemblea dei soci, amministratori, collegio sindacale)

Le società di capitali si dividono in:

  • società per azioni (SpA);
  • società in accomandita per azioni (Sapa);
  • società a responsabilità limitata (Srl).

A tali società si aggiungono le società cooperative caratterizzate da uno scopo diverso da quello meramente lucrativo, cd. scopo mutualistico che consiste nell’assicurare ai soci il lavoro, beni di consumo o servizi a condizioni migliori di quelle che otterrebbero dal libero mercato.

Le cooperative sono regolate dalle norme specifiche presenti nel Codice civile, dall’articolo 2511 all’art. 2548, e, in quanto compatibili, dalle disposizioni sulla società per azioni (art. 2519 primo comma).

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La società per azioni – Costituzione e conferimenti

Caratteristiche:

  1. Principale tipo di società
  2. Predisposta per imprese che richiedono ingenti capitali e notevoli rischi
  3. Il vincolo tra socio e società è impersonale: l’elemento personale scade di fronte alla prevalenza del capitale.

Personalità giuridica e responsabilità limitata

Personalità giuridica: si acquista con l’iscrizione nel Registro delle Imprese (2331). Da questo momento la società diventa un soggetto distinto dalle persone dei soci e gode di autonomia patrimoniale perfetta.

Responsabilità limitata: per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio (2325).

Il socio è obbligato solo ad eseguire il conferimento determinato nel contratto sociale.

Azioni: esprimono la misura della partecipazione di ciascun socio alla società

Capitale sociale: non può essere inferiore a 120.000 euro (2327 c.c.). è un correttivo, a garanzia dei creditori sociali, della responsabilità limitata dei soci, per cui la società non può costituirsi se non con un minimo di capitale proprio ed è destinata allo scioglimento se detto capitale scende al di sotto del minimo legale

Condizioni per la costituzione

Attività necessarie:

  1. Stipulazione dell’atto costitutivo
  2. Iscrizione nel registro imprese
  3. Non più prevista la necessità di una pluralità di soci (2328)

Condizioni per la costituzione della società:

  1. sottoscrizione dell’intero capitale sociale;
  2. versamento 25% dei conferimenti (per spa unipersonale: intero ammontare)
  3. sussistenza delle condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione

Stipulazione dell’atto costitutivo

L’atto costitutivo consta di 2 documenti

  • Atto costitutivo in senso stretto: in cui si manifesta la volontà di dare vita ad un rapporto sociale
  • Statuto: nel quale sono consacrate le norme per il funzionamento della società e che, pur se contenuto in un atto separato, si considera parte integrante dell’atto costitutivo

Forme della stipulazione

La stipulazione è simultanea o istantanea ed avviene con comparizione avanti al notaio e redazione dell’atto pubblico.

Stipulazione per pubblica sottoscrizione:

  1. Compilazione programma e suo deposito
  2. Adesione dei sottoscrittori e versamento dei conferimenti
  3. Convocazione assemblea dei sottoscrittori e deliberazioni
  4. Stipulazione dell’atto costitutivo e successivo deposito

Forma e contenuto atto costitutivo – Contratto o atto unilaterale

La spa deve costituirsi per atto pubblico (2328) a pena di nullità (2332).

L’atto costitutivo deve contenere:

  1. cognome, nome o denominazione, data e luogo o Stato di costituzione
  2. domicilio o sede, cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi;
  3. denominazione e comune ove sono la sede della società e le sedi secondarie;
  4. l’oggetto sociale;
  5. l’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;
  6. n. e valore delle azioni, caratteristiche e modi d’emissione e circolazione;
  7. il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura;
  8. norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;
  9. benefici accordati a promotori o soci fondatori;
  10. sistema di amministrazione adottato, numero di amministratori e loro poteri,
  11. il numero dei componenti il collegio sindacale;
  12. nomina dei primi amministratori e sindaci e, se previsto, revisione dei conti;
  13. l’importo globale delle spese per la costituzione poste a carico della società;
  14. durata della società o, se costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere.

Iscrizione nel registro delle imprese

La legge pone a carico del notaio l’obbligo di depositare l’atto costitutivo entro 20 gg. presso il Registro Imprese.

Allegati:

  1. documenti dell’avvenuto versamento della percentuale dei conferimenti
  2. Relazione giurata di stima dei beni conferiti in natura e dei crediti
  3. Autorizzazioni eventualmente richieste dalla legge

Attività anteriore alla costituzione

La SpA esiste giuridicamente solo se iscritta nel registro imprese, altrimenti:

  1. La società non può emettere azioni
  2. La società non può compiere operazioni economiche
  3. Per operazioni compiute prima dell’iscrizione sono responsabili coloro che hanno agito, il socio unico (Spa unipers.) ed i soci che hanno consentito l’operazione.

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La società per azioni: iscrizione nel registro delle imprese e nullità della società

Per la valida ed efficace costituzione di una S.p.a. è necessaria la stipulazione dell’atto costitutivo ed iscrivere la società presso il registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede della società.

L’art. 2330 c.c. prevede:

  1. redazione del contratto sociale (atto costitutivo e statuto);
  2. entro 20 gg., notaio o amministratori provvedono al deposito dell’atto costitutivo e dello statuto presso il registro imprese;
  3. il registro delle imprese, verificata la sola regolarità formale delle documentazione, provvede alla iscrizione della società.

È proprio l’iscrizione che fa acquistare personalità giuridica alla S.p.a. (efficacia costitutiva) e rende opponibile (efficacia dichiarativa) ai terzi il contenuto del contratto sociale. L’iscrizione ha anche un importante effetto indiretto, poiché incide sulla disciplina della nullità della società.

Nullità della società per azioni

Art. 2332 c.c.: “Avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata solo per:

  1. mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;
  2. illiceità dell’oggetto sociale;
  3. mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, conferimenti o ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.

La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese.

I soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento finché non sono soddisfatti i creditori sociali.

La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.

La nullità non può essere dichiarata quando la causa è stata eliminata ed è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.

Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura di amministratori o liquidatori nominati ai sensi del 4’comma, nel registro delle imprese.”

Nullità della società

In caso d’invalidità dell’atto costitutivo si applica la disciplina dell’invalidità dei contratti (1418 c.c.) ed a seguito dell’iscrizione nel registro delle imprese la nullità della società può essere dichiarata solo nei casi tassativi del 2332 c.c.:

    • l ’atto costitutivo non è stato redatto per atto pubblico
    • Illiceità dell’oggetto sociale
    • Mancanza, nell’atto costitutivo, di ogni indicazione con riferimento a:
    • Denominazione, conferimenti, capitale sociale e oggetto sociale

Effetti della nullità:

  • Art. 2332 2° comma
    • la dichiarazione di nullità della società per azioni
    • «non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese» (efficacia ex nunc, e non ex tunc)
  • Art. 2332 3° comma
    • «i soci non sono liberati dall’obbligo dei conferimenti fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali», né ovviamente hanno diritto di ripetere i conferimenti già eseguiti.
    • La nullità della società non tocca attività già svolta ed opera come causa di scioglimento
    • liquidatori nominati dal tribunale
  • Art. 2332 5° comma: la nullità della società iscritta «non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese», prima che sia intervenuta la sentenza dichiarativa di nullità.

Si tratta di una nullità sanabile e pronunciabile solo in ipotesi tassative! (solo nei casi indicati nell’art. 2332 c.c.), mentre l’art. 1418 c.c. prevede le cd. nullità virtuali.

Ma permangono caratteri “classici” della nullità di diritto comune (i.e. in materia di contratti):

  • l’azione di nullità è imprescrittibile (art. 1422 c.c.).
  • la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata di ufficio dal giudice (art. 1421 c.c.).

diritto-commerciale-33

Spa unipersonale

Art. 2328, 1° comma: è consentita la costituzione della spa con atto unilaterale di un unico socio fondatore

Anche nella spa unipersonale per obbligazioni sociali di regola risponde solo la società col proprio patrimonio, salvo casi eccezionali.

In sede di costituzione della società e di aumento del capitale sociale, l’unico socio è tenuto a versare integralmente i conferimenti in danaro (e non solo il 25% come previsto per la società pluripersonale: la violazione impedisce la possibilità di avere responsabilità limitata che spetta all’unico socio).

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Per consentire ai terzi di conoscere agevolmente se la società è uni-personale, in atti e corrispondenza (non nella denominazione sociale) della società deve essere indicato se questa ha un unico socio.

Nel contempo, per consentire l’identificazione dell’unico socio, i suoi dati anagrafici devono essere iscritti nel registro delle imprese a cura degli amministratori (l’omissione impedisce il beneficio della responsabilità limitata).

La disciplina dei conferimenti

Sono contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società ed hanno tre funzioni essenziali:

  1. produttiva (dotare la società del capitale di rischio)
  2. vincolistica
  3. organizzativa

La disciplina ha finalità di garantire che:

  • i conferimenti promessi dai soci vengano effettivamente acquisiti dalla società
  • garantire che il valore assegnato dai soci ai conferimenti sia veritiero

Vi è una disciplina diversa per conferimenti in danaro (ipotesi normale) e per gli altri conferimenti:

I conferimenti in danaro

Nella società per azioni, se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente, i conferimenti devono essere effettuati in danaro.

Vi è obbligo di versamento immediato presso una banca di almeno il 25% dei conferimenti in danaro o dell’intero ammontare se si tratta di società unipersonale.

Costituita la società, gli amministratori sono liberi di chiedere in ogni momento a soci i versamenti dovuti.

Dal titolo azionario devono risultare i versamenti ancora dovuti e in caso di trasferimento delle azioni l’obbligo di versamento dei conferimenti residui grava:

  • sul socio attuale (acquirente delle azioni)
  • sull’alienante: ha responsabilità limitata (3 anni dall’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci ed ha carattere sussidiario)

Il socio in mora

Il socio in mora nei versamenti non può esercitare diritto di voto.

Art. 2344 in luogo della normale azione giudiziaria per la condanna all’adempimento, la società può avvalersi di una vendita coattiva delle azioni del socio moroso

  1. la società deve offrire le azioni agli altri soci, in proporzione alla loro partecipazione e per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti dovuti.
  2. In mancanza di offerte, la società può vendere le azioni tramite una banca o intermediario autorizzato.
  3. Se la vendita coattiva non ha esito, gli amministratori possono escludere il socio dalla società, trattenendo i conferimenti già versati
  4. Le azioni del socio escluso entrano a far parte del patrimonio della società e questa può ancora tentare di rimetterle in circolazione entro l’esercizio, e in caso di esito negativo deve annullare le azioni rimaste invendute riducendo per ammontare corrispondente il capitale sociale

I conferimenti diversi dal danaro

Nelle società per azioni «non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi». È tuttavia possibile effettuare:

  • conferimenti in natura
  • conferimento di crediti

Possono essere effettuati in sede di costituzione della società e di aumento del capitale sociale e devono formare oggetto di un procedimento di valutazione.

Si vuole assicurare una valutazione oggettiva e veritiera di tali conferimenti e soprattutto evitare che gli sia assegnato un valore nominale superiore a quello reale.

Procedimento di valutazione

– Chi effettua conferimento deve presentare relazione giurata di stima di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società (2343 c.c.)

– La stima deve contenere una serie di indicazioni em attestare che «il valore è almeno pari a quello attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale soprapprezzo».

La relazione deve essere allegata all’atto costitutivo e, completato il procedimento di costituzione, deve restare depositata presso l’ufficio del registro delle imprese.

La verifica della stima

Il valore assegnato dalla relazione di stima ha carattere provvisorio, entro 180 giorni dalla costituzione della società, gli amministratori devono controllare i dati nella relazione di stima e, se sussistono fondati motivi, procedere alla revisione della stima.

Fino a quando le valutazioni non siano state controllate le azioni corrispondenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la sede della società

Effetti

Se il valore di beni o crediti conferiti è inferiore di 1/5 la società deve ridurre proporzionalmente il capitale sociale e annullare le azioni che risultano scoperte

Il socio può:

  • versare la differenza in danaro mantenendo inalterato il numero delle azioni sottoscritte
  • recedere dalla società, con conseguente diritto alla liquidazione del valore attuale delle azioni sottoscritte con diritto alla restituzione in natura del bene conferito, qualora ciò sia possibile in tutto o in parte. Il che implica la necessità di conguagli in denaro (a carico della società o del socio) per pareggiare il valore del bene con il valore di liquidazione della partecipazione.

I risultati della revisione devono essere comunicati al socio in modo da consentirgli tali scelte alternative e permettergli di impugnare di fronte all’autorità giudiziaria la revisione degli amministratori, restando che la riduzione della partecipazione si produrrà solo con deliberazione dell’assemblea straordinaria.

L’atto costitutivo può prevedere che, intervenuto l’annullamento delle azioni, quelle residue siano ripartite fra i soci, nel rispetto del principio che il valore complessivo dei conferimenti non può essere inferiore all’ammontare globale del capitale sociale.

Esenzioni

Non si fa ricorso al procedimento di stima per:

  1. titoli quotati nel mercato dei capitali (cd. valori mobiliari: azioni e obbligazioni)
  2. titoli quotati nel mercato monetario (titoli di debito pubblico, certificati di deposito, ecc.), purché il valore del conferimento non superi il prezzo medio ponderato a cui sono stati negoziati nei 6 mesi precedenti il conferimento;
  3. il valore equo (fair value) del conferimento in natura è ricavabile dal bilancio approvato di una società soggetta a revisione legale dei conti purché sia stato approvato da non oltre un anno e la relazione del revisore non esprima rilievi proprio in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento.
  4. quando il valore equo dei beni o crediti da conferire risulta da una valutazione di stima, non anteriore di oltre sei mesi e il conferimento è conforme ai princìpi e criteri di valutazione generalmente riconosciuti.

Anche in questi ultimi due casi, l’esenzione è concessa a condizione che il valore del conferimento compreso non superi la valutazione dei beni conferiti risultante dal precedente bilancio o dalla precedente stima.

Gli amministratori possono chiedere una nuova valutazione del conferimento in natura, se ritengano inattendibile il valore che gli è stato attribuito, perché:

  1. fatti eccezionali (es. improvvisa mancanza di liquidità del mercato) hanno sensibilmente modificato il valore degli strumenti finanziari alla data effettiva del conferimento rispetto al prezzo medio di quotazione dei precedenti sei mesi
  2. dopo la data di riferimento del bilancio o della precedente stima sono intervenuti fatti nuovi che hanno sensibilmente alterato il valore equo dei beni o crediti conferiti;
  3. l’esperto che ha effettuato la stima non era dotato di adeguati requisiti di professionalità ed indipendenza

Tali accertamenti devono essere espletati entro 30 giorni dall’iscrizione della società:

– se c’è contestazione del valore del conferimento, la nuova stima dovrà essere effettuata secondo la normale procedura di valutazione disciplinata dall’art. 2343, con necessità di chiedere nomina dell’esperto da parte del tribunale.

– se non c’è contestazione gli amministratori nel medesimo termine iscrivono nel registro delle imprese una dichiarazione nella quale:

    1. descrivono i conferimenti in natura sottratti al procedimento di stima e la loro valutazione
    2. danno atto delle circostanze che giustificano l’esenzione
    3. attestano che il valore dei beni o crediti conferiti è almeno pari a quello loro attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo

Fino all’iscrizione di tale dichiarazione le azioni corrispondenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la sede della società.

diritto-commerciale-34

Le regole di organizzazione interna della SpA: statuto e patti parasociali

Lo statuto delle società è il documento da redigersi all’inizio dell’attività della società (insieme all’atto costitutivo) in cui i soci cristallizzano le regole sull’organizzazione societaria e disciplinano il funzionamento degli organi societari.

La società, attraverso gli organi e con modalità stabilite da legge o statuto stesso, può nel corso della propria esistenza modificare lo statuto.

Per le spa è richiesta la deliberazione dell’organo collegiale che riunisce tutti i soci (i.e. l’assemblea dei soci).

Le modificazioni dello statuto

Per modificazione si intende ogni mutamento del contenuto del contratto sociale, rappresentato nei 2 atti sociali: atto costitutivo e statuto.

Le modifiche possono consistere nell’inserimento, modifica o soppressione di determinato clausole o modifica di particolari elementi indicati nell’atto costitutivo o nello statuto (es. oggetto sociale o durata della società).

Tradizionalmente, quando si parla di modifiche statutarie si distingue tra:

  • modifiche soggettive;
  • modifiche oggettive.

Il mutamento della compagine societaria non comporta una modifica dell’atto costitutivo, posto che la partecipazione azionaria si trasferisce con la medesima regola per i titoli di credito e trova applicazione la disciplina del consenso traslativo.

Per quanto riguarda la disciplina dettata dal c.c. per le modifiche statutarie della spa è necessario tenere presente che riguarda solo modifiche oggettive, ovvero inerenti elementi e condizioni indicate nell’atto costitutivo e nello statuto, che possono essere relativi all’impresa o a singoli aspetti dell’organizzazione interna alla spa.

La competenza a modificare l’atto costitutivo o lo statuto spetta all’assemblea dei soci in sede straordinaria (art. 2365 c.c.).

E’ peraltro possibile che il contratto sociale conferisca all’organo amministrativo la delega per deliberare direttamente alcune particolari tipologie di modifiche: particolari casi di fusione, aumento del capitale sociale a pagamento.

Patti parasociali: “convenzioni” idonee a regolare i rapporti tra soci in modo difforme o complementare rispetto a quanto previsto dall’atto costitutivo o lo statuto delle società, si tratta di accordi con la forza di un contratto che:

  • valgono solo tra i sottoscrittori (i.e. solo tra i soci che li abbiano sottoscritti);
  • sono ritenuti accessori rispetto al contratto sociale e distinti da questo.

Art. 2341-bis – Patti parasociali

“I patti, in qualunque forma stipulati, al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società:

  1. hanno oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle spa o società controllanti;
  2. pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano;
  3. hanno per oggetto o effetto l’esercizio di un’influenza dominante su tali società, non possono avere durata superiore a 5 anni; sono rinnovabili alla scadenza.

Questo articolo non si applica a patti strumentali e accordi di collaborazione nella produzione o nello scambio di beni o servizi e relativi a società interamente possedute dai partecipanti all’accordo.”

Tipologie di patti parasociali

  1. Sindacato di voto: Patto tra i soci che regola il loro comportamento nelle votazioni in un organo collegiale della società

  1. Sindacati di blocco: Patto con cui i soci si impegnano a non vendere le proprie azioni per un certo periodo di tempo o a venderle solo a determinate condizioni

  1. Patti di preventiva consultazione: Gli aderenti devono discutere preventivamente l’orientamento del voto, che rimane libero (funzione formativa).

  1. Patti ad oggetto o effetto l’esercizio anche congiunto di una influenza dominante su una società: l’influenza dominante è la posizione in forza di cui uno o più soci possono influenzare le scelte economico e gestionali della società grazie a detenzioni di partecipazioni congiunte maggioritarie.

  1. Patti relativi alla distribuzione di utili e perdite: i soci aderenti stabiliscono una diversa distribuzione di utili e perdite rispetto a quanto previsto dallo statuto;

  1. Patti relativi alle cariche sociali: attraverso i quali i soci determinano le modalità di nomina di amministratori e sindaci della società (cd. sindacati di gestione);

  1. Patti relativi alle azioni: i soci si obbligano a sottoscrivere azioni e a collocarle sul mercato concordando condizioni e tempi (cd. sindacati di emissione o di collocamento)

DURATA

– Tempo determinato: la scadenza è il giorno che l’assembla approva il bilancio

Tempo indeterminato: deve prevedere la possibilità di recedere dal contratto o indicare le ipotesi al cui verificarsi il socio è liberato contratto

Durata massima: 5 anni, i patti con oggetto o effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante su tali società, non possono avere durata superiore a 5 anni e s’intendono stipulati per questa durata anche se è previsto un termine maggiore

I patti parasociali nel Tuf

Art.122 D.lgs. 58/1998:

“1. I patti, in qualunque forma stipulati, aventi per oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle società con azioni quotate e nelle società che le controllano entro 5 giorni dalla stipulazione sono:

  • comunicati alla Consob;
  • pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana;
  • depositati presso il registro delle imprese del luogo ove la società ha la sua sede legale;
  • comunicati alle società con azioni quotate.

  1. La Consob stabilisce con regolamento le modalità e i contenuti della comunicazione, dell’estratto e della pubblicazione.

  1. In caso di inosservanza degli obblighi previsti dal comma 1 i patti sono nulli.

  1. Il diritto di voto inerente alle azioni quotate per le quali non sono stati adempiuti gli obblighi previsti dal comma 1 non può essere esercitato. In caso di inosservanza, si applica l’articolo 14, comma 5. L’ impugnazione può essere proposta anche dalla Consob entro il termine indicato nell’articolo 14, comma 6.

  1. Il presente articolo si applica anche ai patti, in qualunque forma stipulati:
  • che istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l’esercizio del diritto di voto nelle società con azioni quotate e nelle società che le controllano;
  • che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse;
  • che prevedono l’acquisto delle azioni o degli strumenti finanziari previsti dalla lettera b);
  • aventi per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’ influenza dominante su tali società; volti a favorire o a contrastare il conseguimento degli obiettivi di un’offerta pubblica di acquisto o di scambio, ivi inclusi gli impegni a non aderire ad un’offerta.

5-bis. Ai patti di cui al presente articolo non si applicano gli articoli 2341-bis e 2341-ter del codice civile.

5-ter. Gli obblighi di comunicazione di cui al comma 1 del presente articolo non si applicano ai patti, in qualunque forma stipulati, aventi ad oggetto partecipazioni complessivamente inferiori alla soglia indicata all’ articolo 120, comma 2.

Pubblicità

Vi è libertà di forma: nella maggior parte dei casi ma:

– nelle società quotate (o società che controllano queste ultime) :

    • devono essere comunicati alla Consob,
    • pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana
    • e depositati nel Registro delle Imprese

– nelle società aperte:

    • devono essere comunicati alla società e devono
    • essere dichiarati in apertura di ogni assemblea

Efficacia del patto e conseguenze dell’inadempimento: i diritti nascenti dai patti parasociali sono soggetti alla prescrizione ordinaria decennale.

Il patto non è opponibile:

    • ai soci non sottoscrittori
    • alla società
    • ai terzi non sottoscrittori

Inadempimento: la società non subisce conseguenze negative e non si verifica alcuna invalidità degli gli atti da essa compiuti.

Il socio partecipante al patto, che sia inadempiente, può essere chiamato a risarcire i danni derivanti dal suo inadempimento agli altri aderenti al patto.

diritto-commerciale-35

Spa e diritto di recesso

Il recesso (e la relativa liquidazione della partecipazione sociale) è disciplinato per le s.p.a., dagli artt. 2437 e ss. c.c. ed è un diritto al disinvestimento del socio, riconosciuto agli azionisti per particolari circostanze es. azionisti assenti, dissenzienti.

Le cause di recesso

Le principali ipotesi di recesso sono previste all’art. 2437 c.c. esono: cause di recesso legali inderogabili, legali derogabili dallo statuto, statutarie.

Le cause legali inderogabili

Hanno diritto di recedere i soci che «non hanno concorso alle deliberazioni» in merito a (art. 2437, comma 1, c.c.):

  1. modifica dell’oggetto sociale che crea cambiamento significativo dell’attività
  2. trasformazione della società;
  3. trasferimento della sede sociale all’estero;
  4. revoca dello stato di liquidazione;
  5. eliminazione di una o più cause di recesso derogabili o statuarie;
  6. modifica dei criteri di determinazione del valore delle azioni in caso di recesso;
  7. modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o partecipazione.

Cause legali derogabili statutariamente

Le cause di recesso previste per legge ma derogabili (art. 2437, comma 2, c.c.) sono:

  • la proroga del termine
  • l’introduzione o rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

Cause statutarie

L’art. 2437, comma 4, c.c. consente ulteriori cause diverse da quelle sopra esposte, tale facoltà è riservata a società che non fanno ricorso a capitale di rischio, date:

  • le difficoltà che numerosi e facili recessi potrebbero causare in società con un elevato numero di azionisti, come le quotate (aspetto determinante)
  • la funzione di tutela per stabilità di mercati e terzi che abbiano rapporti giuridici con tali società

Altre cause previste dall’ordinamento al di fuori dell’art. 2437 c.c.

Esistono altre ipotesi previste dal c.c. per cui il socio può esercitare il diritto di recesso:

  1. società, non quotate, costituite a tempo indeterminato (art. 2437, comma 3)
  2. società quotate che deliberano il delisting della società
  3. esistenza di clausole di mero gradimento o limitazione al trasferimento mortis causa delle azioni
  4. società soggette ad attività di direzione e coordinamento ex art. 2497-quater

I soci legittimati al recesso

Ai sensi dell’art. 2437, comma 1, c.c. i legittimati a recedere sono i «soci che non hanno concorso alle deliberazioni», in più il legislatore conferisce rilievo:

  • alla volontà contraria del socio rispetto alla delibera (socio dissenziente)
  • al fatto che non abbia partecipato alla deliberazione (socio assente, astenuto o che non abbia potuto esercitare il diritto di voto perché non spettante).

Modalità e termini per l’esercizio del recesso

Le modalità e i termini del diritto di recesso sono disciplinati dall’art. 2437-bis c.c., il quale avviene con lettera raccomandata (atto unilaterale) che deve contenere:

  1. le generalità del socio recedente;
  2. il domicilio per le comunicazioni inerenti al procedimento;
  3. il numero e la categoria delle azioni per le quali si esercita il recesso.

I termini entro cui il socio è legittimato a recedere differiscono a seconda che sia:

  • effetto di una delibera assembleare: la raccomandata è spedita entro 15 giorni dall’iscrizione della delibera, che dà diritto al recesso, nel registro delle imprese
  • causato da un fatto: il termine per la comunicazione è di 30 giorni dalla data in cui il socio viene a conoscenza di detto fatto.

La liquidazione delle azioni

  1. Gli amministratori offrono in opzione le azioni del socio recedente agli altri soci in proporzione al numero delle azioni possedute.

  1. L’offerta di opzione è depositata presso il registro delle imprese entro 15 giorni dalla determinazione definitiva del valore di liquidazione. Per l’esercizio del diritto di opzione deve essere concesso un termine non inferiore a 30 giorni dal deposito dell’offerta.

  1. Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell’acquisto delle azioni che siano rimaste non optate.

  1. Qualora i soci non acquistino tutto o parte delle azioni del recedente, gli amministratori possono collocarle presso terzi; nel caso di azioni quotate in mercati regolamentati, il loro collocamento avviene mediante offerta nei mercati medesimi.

  1. In caso di mancato collocamento entro 180 giorni dalla comunicazione del recesso, le azioni del recedente vengono rimborsate con acquisto da parte della società

  1. In assenza di utili e riserve disponibili, è convocata l’assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale sociale o lo scioglimento della società.

  1. Alla deliberazione di riduzione del capitale sociale si applicano le disposizioni del comma secondo, terzo e quarto dell’art 2445 c.c.;

Determinazione del valore delle azioni (nelle s.p.a. non quotate)

L’art. 2437-ter, comma 2, stabilisce che nelle s.p.a. non quotate «il valore delle azioni è determinato dagli amministratori, sentito il parere di collegio sindacale e soggetto incaricato della revisione contabile, tenuto conto di consistenza patrimoniale e prospettive reddituali della società, e dell’eventuale valore di mercato delle azioni».

Criteri alternativi

L’art. 2437-ter, comma 4 prevede che lo statuto possa stabilire anche diversi criteri di stima. In tali casi, lo statuto deve indicare:

  1. gli elementi dell’attivo e del passivo del bilancio che devono essere rettificati rispetto ai valori contabili;
  2. i criteri di rettifica;
  3. gli altri elementi suscettibili di valutazione patrimoniale da considerare.

diritto-commerciale-36

Azioni e diritti del socio

Nella spa la qualità (o status) di socio si acquista per effetto dell’acquisto della proprietà delle azioni della società, che sono l’elemento che distingue la s.p.a. dagli altri modelli societari (salvo la s.a.p.a).

Il capitale di una s.p.a. è un valore nominale diviso in azioni e da esse rappresentato (emesse dalla società anche se è possibile che non vi sia una “materiale” emissione)

L’azione è quindi un titolo di partecipazione, che attribuisce la qualità di socio e la titolarità della situazioni giuridiche attive e passive ad essa collegate.

Quindi s’identifica nel concetto di “partecipazione sociale” e attraverso le azioni si determina la misura della partecipazione di ciascun socio alla società:

  1. a ogni azione corrisponde un valore nominale, indicato o meno sull’azione.
    1. Indicazione: il valore è sempre uguale e non possono essere emesse azioni per un valore nominale differente.
    2. mancata indicazione: le azioni hanno comunque un valore nominale che si desume dal rapporto tra n. delle azioni possedute e totale delle emesse;

  1. ciascun socio ha diritto ad un numero di azioni proporzionale al conferimento sottoscritto (non è più essenziale oggi: è possibile vi sia una diversa attribuzione non proporzionale, in ogni caso “il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore all’ammontare globale del capitale sociale”)
  2. le azioni conferiscono ai possessori uguali diritti. E’ possibile tuttavia la creazione di particolari categorie di azioni con diritti parzialmente diversi (si parla quindi oggi di “uguaglianza relativa”).

  1. le azioni sono indivisibili. In caso di comproprietà, i diritti sono esercitati da un rappresentante comune e i comproprietari sono solidalmente responsabili per le obbligazioni derivanti dalla titolarità dell’azione.

L’azione può essere anche documento che incorpora la partecipazione (titolo di credito nominativo) e l’art. 2354 c.c. indica che sul certificato azionario deve esserci:

  1. denominazione e sede della società;
  2. data dell’atto costitutivo e iscrizione
  3. ufficio del registro delle imprese presso cui la società è iscritta;
  4. valore nominale o ammontare del capitale
  5. numero complessivo di azioni emesse
  6. l’ammontare dei versamenti parziali per le azioni non integralmente liberate;
  7. i diritti e gli obblighi particolari inerenti l’azione;
  8. l’indicazione di eventuali limitazioni alla circolazione delle azioni;
  9. la sottoscrizione, anche meccanica, di uno degli amministratori.

Si è detto che collegata al concetto di azione è quello di titolo di credito, pur non potendo operarsi una netta assimilazione tra i due. Un punto di contatto è la distinzione delle azioni in nominative e azioni al portatore.

Azioni Nominative e Azioni al Portatore

L’art. 2354 c.c. prevede che, a scelta del socio, le azioni possano essere emesse in una delle due “modalità” e la distinzione fa soprattutto riferimento al regime di circolazione applicabile nelle due diverse ipotesi.

  • azioni al portatore: ove consentite, si trasferiscono con il semplice possesso
  • azioni nominative: si trasferiscono con il semplice possesso, ma sono cedute con la girata.

In oltre è evidente che le azioni nominative, proprio perché non possono essere anonime, consentono di conoscere l’allocazione delle quote di capitale.

Oggi leggi speciali impongono il regime di nominatività obbligatoria, residuando la possibilità di emettere azioni al portatore per le sole azioni di risparmio.

In oltre vi sono poi i cd. TITOLI DEMATERIALIZZATI

E’ possibile che la società non emetta titoli, svincolando la circolazione della partecipazione sociale dal trasferimento del titolo cartolare e l’azione, quindi, circola con annotazioni su appositi registri da cui è possibile desumere la sua titolarità.

L’esigenza di dematerializzare il titolo si ha quando le azioni sono frequentemente cedute e la mancanza del titolo rende tale trasferimento più agevole, es. cessione con l’intervento di un intermediario che cura la vendita, è il caso della cd. gestione accentrata dei titoli una volta riservata alla Banca d’Italia, oggi consentita anche ad altre società di gestione che rispettino determinati requisiti.

Sotto il profilo della finzione organizzativa e vincolistica, le azioni sono:

  1. di identico ammontare
  2. attribuiscono identici diritti: distinte anche quando in mano alla stessa persona
  3. indivisibili: se intestate a più persone vi è un rappresentante comune
  4. circolano similarmente ai titoli i credito nominativi

Il valore delle azioni

Le azioni sono un’identica frazione del capitale sociale nominale e possono essere:

  1. con valore nominale: insensibili alle variazioni patrimoniali della società e con valore modificabile solo a causa di modificazione dell’atto costitutivo con un frazionamento o raggruppamento di azioni che va a modificare il valore nominale
  1. senza valore nominale: lo statuto indica solo capitale sociale e numero di azioni e la partecipazione sarà espressa non in n. d’azioni ma in una % del n. dell’emesse.

Le azioni possono assumere vari valori:

  1. Valore d’emissione: In nessun caso il valore complessivo dei conferimenti può essere inferiore all’ammontare del capitale sociale. Le azioni possono essere emesse al loro valore nominale rappresentato dal rapporto tra il capitale sociale e il numero delle azioni emesse
  2. Valore di bilancio: rappresentato dal rapporto tra il patrimonio netto e il numero delle azioni emesse
  3. Valore di mercato: equivalente prezzo di scambio delle azioni o dal valore di quotazione se la società sia quotata

Diritti del socio di spa

Ogni azione costituisce una partecipazione sociale e attribuisce diritti:

  1. amministrativi (es. diritto di intervento e voto in assemblea)
  2. patrimoniali (es. diritto agli utili e quota di liquidazione)
  3. patrimoniali e amministrativi insieme (es. diritto di opzione)

Art. 2348: le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti.

Tale uguaglianza può essere:

  1. Relativa: si possono creare categorie di azioni fornite da diritti diversi.
  2. Oggettiva: si hanno alcuni diritti indipendentemente dal numero di azioni possedute ma per il solo fatto di essere azionisti (diritto di partecipazione all’assemblea).
  3. Disuguaglianza soggettiva: una quota di partecipazione più ampia attribuisce al possessore di tale quota maggiori diritti e in particolare capacità di controllo

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Capitale e patrimonio

Capitale sociale: secondo l’art. 2247 del c.c., per la costituzione di una società, è necessario che i soci destinino alcuni beni per lo svolgimento dell’attività sociale, che costituiscono le prestazioni che i soci si impegno a eseguire e rappresentano i beni messi a disposizione della società per l’avvio delle attività.

Sono la dotazione iniziale della società cd. “capitale sociale”, che è:

  1. un valore numerico fisso, che può essere modificato durante la vita della società solo con particolari procedure assembleari;
  2. indicato negli atti costitutivi delle società
  3. conoscibile da soggetti che entrano a contatto con la società (clienti, fornitori..)

Funzione del capitale sociale:

  • vincolistica” i soci si sono impegnati, con il conferimento, a porre a disposizione della società, un insieme di beni o di somme di denaro pari al valore del capitale sociale, a prescindere dalle vicende sociali, ed in anche in assenza di debiti.

  • organizzativa”; per comprendere se la società abbia, durante un dato periodo, conseguito utili o perdite, è indispensabile partire dall’ammontare del capitale sociale.

La società, infatti, ha conseguito utili se dal bilancio risulta che i ricavi hanno superato le perdite, alle quali va sommato il capitale sociale.

Nel bilancio, infatti, il capitale sociale è iscritto tra le perdite, così che per accertare l’eventuale presenza di utili (ossia, di ricavi che possono essere distribuiti) è necessario sommare il capitale sociale alle perdite, e sottrarre tale importo ai ricavi.

Requisiti minimi di capitale

  • 120.000,00 per il capitale delle società per azioni
  • 10.000,00 per la società a responsabilità limitata
  • non sono previsti minimi per le società di persone
  • normative speciali fissano limiti di capitale minimi per determinate attività (ad esempio, per le sim:, è stabilito, a seconda dei servizi prestati in euro 120.000,00 o 385.000,00 o in 1.000.000,00)

Patrimonio sociale

Si tratta dell’insieme di attività e passività delle società e, più in generale, il complesso di tutte le situazione giuridiche attive e passive che alla società fanno capo.

Del patrimonio sociale fanno parte certamente crediti e debiti della società.

Inizialmente patrimonio sociale e capitale sociale coincidono, perché all’inizio l’insieme dei conferimenti – ossia il capitale sociale – è l’unico patrimonio di cui dispone la società.

Successivamente mentre il capitale rimane fisso, il patrimonio sociale muta:

  • in aumento se vi sono ricavi
  • in diminuzione se vi sono perdite

Si definisce “patrimonio netto”, invece, la differenza tra attività e passività.

Le riserve

I fondi di riserva o riserve «sono quelle immobilizzazioni di utili imposti dalla legge, dallo statuto oppure dall’assemblea per assicurare la stabilità del capitale sociale di fronte alle oscillazioni dei singoli esercizi e per dotare la società di nuovi mezzi finanziari in funzione dei suoi prevedibili sviluppi» (Ferri).

Tipologie: Legali, Facoltative o straordinarie, Statutarie o riserve da sovrapprezzo di azioni.

  1. Riserva legale

Dagli utili netti annuali deve essere dedotta una somma corrispondente almeno alla 20esima parte di essi per costituire una riserva, fino a che questa non abbia raggiunto 1/5 del capitale sociale.

La riserva deve essere reintegrata a norma del comma precedente se viene diminuita per qualsiasi ragione.

  1. Soprapprezzo delle azioni

Le somme percepite dalla società per l’emissione di azioni ad un prezzo superiore al loro valore nominale, comprese quelle derivate dalla conversione di obbligazioni, non possono essere distribuite fino a che la riserva legale non abbia raggiunto il limite stabilito dall’articolo 2430.

Modificazioni del capitale sociale

Le modifiche possono essere

    • Reali:
      • Aumento a pagamento (nuovi conferimenti)
      • Riduzione per esuberanza (rimborso ai soci)
    • Nominali:
      • Aumento gratuito (utilizzando valori già esistenti nel patrimonio)
      • Riduzione per perdite (adeguamento della cifra del capitale sociale nominale all’attuale minor valore del capitale reale)

Aumento di capitale

    • A pagamento: conferimento di nuove attività dai vecchi soci o dei terzi
    • Gratuito: trasferimento di riserve o altri fondi iscritti a bilancio (ove disponibili)

  1. Aumento di capitale a pagamento
  1. Nuovi conferimenti
  2. Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate
  3. In caso di violazione gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi.

  1. Passaggio di riserve a capitale
  1. L’assemblea può aumentare il capitale, imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili.
  2. In questo caso le azioni di nuova emissione devono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione, e devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle da essi già possedute.
  3. L’aumento di capitale può attuarsi anche mediante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione

  1. Diritto di opzione
  1. Le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute.
  2. Se vi sono obbligazioni convertibili il diritto di opzione spetta anche ai possessori di queste, in concorso con i soci, sulla base del rapporto di cambio.
  3. L’offerta di opzione deve essere depositata presso l’ufficio del registro delle imprese. Salvo quanto previsto dalle leggi speciali per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, per l’esercizio del diritto di opzione deve essere concesso un termine non inferiore a trenta giorni dalla pubblicazione dell’offerta.

Riduzione del capitale sociale

– Riduzione reale: si decide di ridurre il capitale indipendentemente dall’esistenza di perdite. Normalmente si avrà questa riduzione quando il capitale è ritenuto esuberante per il conseguimento dell’oggetto sociale. La riduzione è facoltativa.

Riduzione del capitale per perdite (o nominale): quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite. La riduzione è obbligatoria.

Gli effetti delle perdite

La presenza di perdite produce comunque due effetti:

  • Impedisce la distribuzione di utili fino a che il capitale non è reintegrato o ridotto;
  • Se la perdita è superiore ad un terzo non è possibile aumentare il capitale se non previa riduzione dello stesso.

La riduzione per perdite

  • Perdite sotto il terzo del capitale: riduzione facoltativa;
  • Perdite oltre il terzo, ma senza intaccare il minimo legale: gli amministratori devono ex 2446 attivarsi: convocando l’assemblea perché prenda provvedimenti e stilando una relazione sulla situazione patrimoniale: non c’è obbligo di diminuzione, ma se le perdite non rientrano entro l’esercizio successivo la riduzione del capitale diventa obbligatoria.

La riduzione per perdite

  1. Perdite oltre il terzo e sotto il minimo del legale: riduzione obbligatoria e successivo aumento.
  2. Perdita dell’intero capitale: riduzione obbligatorie (i.e. si azzera il capitale e si esegue successivo aumento)
  3. Perdite superiori al capitale:
    • Successivi aumenti e riduzioni fino a ristabilire il minimo legale; oppure
    • Versamenti a fondo perduto