Diritto Privato

1.DIRITTO PRIVATO E LA NORMA GIURIDICA

1.1.Norme sociali e giuridiche

 

Ogni forma di vita associata presuppone regole che disciplinino il comportamento, stabilendo cosa è permesso fare e cosa è vietato.

 

Una prima e approssimativa definizione di “NORMA” è: precetto che regola la vita sociale di tutti.

 

Non tutte le norme sono giuridiche: il divieto di uccidere è norma giuridica; il divieto di aprire una porta senza bussare è norma non giuridica, perché appartiene alle regole di buona educazione.

 

La differenza è che le norme giuridiche sono prodotte da una fonte idonea a produrle in base all’ordinamento, infatti il divieto di uccidere è previsto da una norma (del codice penale); la violazione del divieto di aprire la porta senza bussare, per l’ordinamento giuridico è irrilevante.

 

Con una definizione approssimativa possiamo definire norme non giuridiche come norme sociali (normalmente ogni norma giuridica è anche sociale: “non uccidere” è un precetto comune a molte religioni, quanto un precetto dello Stato)

 

Il rapporto tra norme giuridiche e sociali necessita di una premessa: lo Stato crea norme giuridiche selezionando norme che già esistono sul piano sociale e attribuendogli una sanzione.

 

Da questa premessa muovono 2concezioni del diritto derivanti da 2correnti di pensiero:

 

  1. Naturalismo: dal fatto che le norme giuridiche siano prima di tutto norme sociali, deriva che la norma dello Stato non può trovarsi in contrasto con la norma sociale che le preesiste.

 

  1. Positivismo: dal fatto che le norme giuridiche siano prima di tutto norme sociali, non deriva preminenza della 2° rispetto alla 1°; non ha importanza se la norma esiste prima nel sostrato sociale e poi giuridico: lo Stato può disciplinare un fenomeno in modo diverso rispetto al piano sociale.

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1.2. I confini del diritto privato

 

Possiamo definire:

 

  • diritto privato”: norme che disciplinano i rapporti tra soggetti “privati”, cioè i cittadini (es. i rapporti di famiglia, di lavoro e rapporti economici) vi appartiene anche la disciplina dei rapporti fra cittadini e organi dello Stato quando non agiscono come potere autoritativo, ma in posizione d’uguaglianza, es. comune prende in locazione un appartamento da un privato

 

  • diritto pubblico”: norme che disciplinano i rapporti tra:
    • i poteri dello stato (potere legislativo, esecutivo e giudiziario)

 

    • i poteri dello stato e i cittadini.

 

Alcuni comportamenti sono regolati dal diritto privato e pubblico: es. un omicidio da origine:

 

  • al diritto ad ottenere un risarcimento per i parenti della vittima (disciplina di diritto privato)

 

  • ma anche all’applicazione di una pena detentiva (disciplina di diritto pubblico).

 

1.3. Il fenomeno linguistico. Fattispecie ed effetto

 

La norma giuridica privatistica (del diritto privato) riconduce sempre una sanzione ad un comportamento (o mancato comportamento); per comprenderla occorre fare attenzione allo strumento con cui la norma è formulata: il linguaggio.

 

Ogni norma può esprimersi in un enunciato di forma condizionale tipo: se accade il fatto A, allora vi si riconduce la conseguenza B (es. SE taluno cagiona ad altri un danno ingiusto ALLORA chi ha commesso il fatto è obbligato a risarcire il danno)

 

La disposizione normativa non ha sempre una formulazione linguistica coerente con lo schema illustrato; es. all’inadempimento di un contratto consegue obbligo di risarcimento del danno ma l’ordinamento giuridico, “scompone” la norma in disposizioni che disciplinano: la formazione del contratto, requisiti dell’inadempimento e misura del risarcimento del danno; è quindi a volte necessario “ricostruire” la norma individuando fattispecie ed effetto in contesti linguistici diversi.

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2.DIRITTO POSITIVO E SUE FONTI

2.1.Diritto positivo e gerarchia delle fonti

 

Per individuare ciò che nel nostro ordinamento è cd.“norma giuridica del diritto privato” occorre ricordare la separazione dei poteri; ogni ordinamento differenzia il potere:

 

  1. legislativo: che riguarda la creazione della norma;
  1. esecutivo: che attiene all’applicazione della norma;
  2. giudiziario: che si occupa della tutela di situazioni giuridiche e risoluzione dei conflitti

 

Perché una norma sia giuridica occorre sia posta da un organo dotato del potere legislativo: nel nostro ordinamento, principalmente spetta al Parlamento.

 

Diritto positivo: insieme delle norme che compongono l’ordinamento giuridico, in quanto posto dagli organi competenti dello Stato.

 

Fonti” del diritto: fatti di produzione del diritto positivo, ossia il complesso di strumenti con cui gli organi, che hanno funzione di legiferare, esercitano tale potere.

 

Nel nostro ordinamento, le regole sulla produzione delle norme sono contenute:

 

  1. nelle “disposizioni sulla legge in generale”, dette “disposizioni preliminari al Codice Civile” o “Preleggi”

 

  1. nella Costituzione

 

  1. nei trattati dell’Unione europea

 

Sono FONTI DEL DIRITTO (in ordine gerarchico):

 

  1. costituzione e leggi costituzionali;

 

  1. regolamenti comunitari;

 

  1. leggi ordinarie e atti aventi forza di legge;

 

  1. leggi regionali;

 

  1. regolamenti governativi;

 

  1. usi

 

Le fonti hanno un ordine gerarchico (gerarchia delle fonti), perciò le norme di ogni fonte ove abbiano contenuto incompatibile con quelle superiori, dovranno essere disapplicate.

 

Il criterio gerarchico è più importante per la soluzione dei conflitti tra norme; oltre ad esso la legge presenta altri strumenti con cui regolare i rapporti tra norme, ricordiamo:

 

  1. criterio temporale: secondo il quale la legge posteriore deroga quella anteriore

 

  1. criterio di specialità: in virtù del quale la legge speciale prevale sulla norma generale

 

2.2. La Costituzione

 

La Costituzione è una legge approvata dall’Assemblea costituente ed entrata in vigore il 1.1.1948. Sul suo stesso piano si collocano le leggi costituzionali.

 

La Costituzione contiene:

  1. le regole fondamentali sull’assetto politico e istituzionale dello Stato italiano

 

  1. norme organizzative dei pubblici poteri
  1. i principi fondamentali in tema di diritti inviolabili della persona, ossia:
  • libertà di religione,
  • libertà di pensiero,
  • libertà di associazione;

 

  • libertà d’iniziativa economica;
  • eguaglianza;
  • diritto al lavoro;
  • tutela della famiglia

 

È caratterizzata dal principio di rigidità: come le leggi di rango costituzionale, una sua legge può essere abrogata o modificata solo da un’altra «legge costituzionale»

 

Costituzione e leggi costituzionali vengono al 1° posto nella gerarchia delle fonti e per risolvere le antinomie (contrasto che deriva dall’incompatibilità tra disposizioni) fra una disposizione di rango costituzionale e una di legge ordinaria, è previsto un apposito organo: la Corte Costituzionale.

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2.3. I regolamenti comunitari

 

I regolamenti comunitari sono atti normativi dell’UE che hanno diretta efficacia negli Stati membri e vincolano i cittadini dei singoli Stati egualmente alle norme poste dagli Stati.

 

I regolamenti sono subordinati solo alla Costituzione e prevalgono sulle leggi ordinarie.

 

La stessa Costituzione all’art. 11, 2° comma, prevede che: l’Italia “consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni”.

 

Con l’adesione all’UE, il nostro Paese ha quindi acconsentito ad una “limitazione di sovranità”.

 

L’Unione Europea, tuttavia, conosce anche fonti diverse dai regolamenti: le direttive, con cui impone agli Stati membri di disporre norme in talune materie.

 

L’efficacia delle direttive è indiretta, in quanto la norma che verrà applicata, è quella contenuta nella legge cd. di recepimento con cui ogni Stato dà attuazione alla direttiva comunitaria.

 

2.4. Leggi ordinarie e codice civile

 

Le leggi ordinarie dello Stato sono le fonti di diritto più numerose e di contenuto più ampio, sono emanate dal Parlamento e ad esse sono equiparati:

 

  1. decreti legge: atti del Governo emanati “in casi straordinari di necessità ed urgenza” e devono essere convertiti in legge dal Parlamento entro 60 giorni.

 

  1. decreti legislativi: leggi emanate dal Governo in forza di delega conferita dal Parlamento

 

Il codice civile è una legge ordinaria che ha particolare importanza nei confronti delle altre. Originariamente l’idea era che il codice civile avrebbe dovuto contenere l’intera materia dei rapporti giuridici privatistici.

 

Successivamente è molto cresciuto il numero delle cd. “leggi speciali”, cioè che hanno regolato la materia al di fuori del codice civile (codice civile e leggi speciali non sono fra loro caratterizzate da rapporto di “gerarchia”).

 

2.5. Le leggi regionali

 

Le leggi regionali sono atti normativi emanati dalle Regioni nell’ambito della potestà legislativa attribuitagli dalla Costituzione.

 

Producono poche norme di diritto privato, limitatamente a materie di competenza regionale indicate nell’art. 117 Cost. che specifica le materie di competenza:

  1. dello Stato,
  1. delle Regioni,
  1. materie in cui lo Stato pone principi specificati dal legislatore regionale (cd. materie di competenza concorrente)

 

Tra legge statale e regionale non vi è rapporto di gerarchia quanto di separazione di competenze.

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2.6. I regolamenti

 

I regolamenti sono atti normativi emanati da autorità amministrative per disciplinare l’applicazione delle leggi o singole materie. Non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge.

 

2.7. Gli usi

 

Gli usi (o consuetudini) sono l’unica fonte del nostro ordinamento non contenuta in una proposizione linguistica scritta, in quanto costituiti da comportamenti.

 

Perché un comportamento possa definirsi “uso”, quindi idoneo a “produrre” norme giuridiche, dev’essere osservato, per un tempo significativo, come regola di condotta di un gruppo sociale, e che la sua osservanza dev’essere doverosa, cioè, in caso di violazione sanzionabile.

 

Di per se questo non basta ad attribuirvi la forza produrre norme giuridiche: nel nostro ordinamento gli usi sono fonti di diritto solo in quanto espressamente richiamati da una norma giuridica.

 

Differenti dagli usi normativi sono gli usi contrattuali e quelli interpretativi.

 

  1. APPLICAZIONE DELLA NORMA GIURIDICA PRIVATISTICA

3.1. Regole sull’applicazione della legge in generale

 

La norma giuridica descrive un modello di comportamento futuro (rispetto all’emanazione):

 

  1. generale: in quanto indirizzata alla generalità dei consociati;

 

  1. astratto: in quanto destinata a disciplinare tutti i rapporti che rientrano nello schema fattispecie-effetto.

 

Tornando all’esempio (art.2043) in cui ogni comportamento che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga chi l’ha commesso a risarcire il danno, vediamo che riporta una descrizione generale ed astratta e non un comportamento concreto.

 

Per poterlo applicare occorre individuare un nesso di corrispondenza tra descrizione astratta e fatto concreto: cioè, che qualcuno stabilisca se un fatto corrisponde alla fattispecie descritta.

 

L’ordinamento giuridico affida questa attività all’organo giudiziario (giudice) chiamato, a decidere su una controversia e stabilire quale norma descriva il fatto che gli viene rappresentato.

 

Possiamo dire che l’applicare la legge consiste nell’individuare la norma che presenta una fattispecie corrispondente al fatto verificatosi; a questo sono dedicate le norme contenute nelle disposizioni preliminari al codice civile, poste in “Dell’applicazione della legge in generale”.

 

3.2. Irretroattività ed entrata in vigore della legge

 

La 1°regola sull’applicazione della legge è contenuta nell’art.11 Disp. Prel. al codice civile:

 

“la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo. Indica che non si può pretendere il rispetto di una regola se non sia previamente riconosciuta.

 

Vi si correlano le previsioni dell’art.10 Disp. Prel. e art.73 Cost.: leggi e regolamenti entrano in vigore a partire dal 15giorno dopo la pubblicazione, in modo che i destinatari delle norme siano in grado di prenderne conoscenza.

 

Questa regola ammette eccezioni.

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3.3. L’interpretazione letterale e l’intenzione del legislatore

 

La 2°regola sull’interpretazione della legge è contenuta nell’art.12, I comma Disp. Prel. al codice civile:

 

“nell’interpretare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

 

Ogni norma è caratterizzata dalla polisemia, ossia l’attitudine caratteristica di ogni lingua ad esprimere più di un significato.

 

La scelta del significato da attribuire alla norma è l’interpretazione.

 

Le norme giuridiche hanno quindi come destinatario principale il giudice, chiamato ad applicarle per districare le controversie.

 

Il legislatore gli fornisce le norme e le regole per interpretarle, in modo da sottrarre più possibile l’interpretazione all’arbitrio di chi deve eseguirla.

 

Il significato I comma dell’art. 12 scomponibile in 2proposizioni:

 

  • si deve attribuire alla legge il senso fatto palese dal “significato proprio delle parole” secondo la connessione tra esse (attribuibile in base alle regole semantiche e sintattiche della lingua in cui il testo è formulato).

 

  • si deve attribuire alla legge il senso fatto palese dall’ “intenzione del legislatore”.

 

È opinione diffusa che per “intenzione del legislatore” non s’intende la volontà delle persone che compongono le norme ma devono invece considerarsi gli interessi che la norma intende tutelare e, quindi il sostrato economico sociale da cui l’ordinamento trae le regole a cui attribuisce giuridicità.

 

Nell’art.12 delle preleggi vi è un punto d’incontro tra positivismo e naturalismo perché si richiama il criterio d’interpretazione meramente letterale ma s’impone anche all’interprete di tener conto dell’intenzione del legislatore rinvenuta nel sostrato economico sociale da cui la norma è tratta.

 

3.4. L’analogia. II comma dell’art. 12 delle preleggi.

 

II comma, art.12 Disp. Prel. al codice civile: “se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo a disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”.

 

Questa norma prevede il caso in cui il giudice è di fronte ad un caso che non può essere deciso in base ad una norma. In questa ipotesi dovrà applicare una norma prevista per un caso simile.

 

Esempio. per il contratto di leasing nessuna norma prevede cosa accade quando il contratto si scioglie perché l’utilizzatore non paga i canoni.

 

Alla fattispecie si applica «per analogia» quanto previsto per la vendita a rate con riserva della proprietà; non s’identifica col leasing ma è «simile».

 

È però esclusa (art. 14 disp. Prel.) l’applicazione analogica delle norme penali ed eccezionali (cioè che fanno eccezione alle regole generali).

 

3.5. L’interpretazione estensiva (differenza con l’analogia).

 

L’interpretazione estensiva consiste nell’attribuire ad un termine significato più ampio possibile, per quando consentito dal tenore letterale della norma e comunque corrispondente all’intenzione del legislatore (art. 12, I comma, Disp. Prel.)

 

L’applicazione analogica, invece, riconduce una conseguenza giuridica ad una fattispecie non prevista.

 

La distinzione è rilevante, perché le leggi penali ed eccezionali non si applicano oltre casi e tempi in esse considerati (art. 14, disp. prel.), quindi non per analogia, mentre ad esse potrebbero applicarsi per interpretazione estensiva.

 

Esempio. quando l’art. 177 c.c. prevede che ricadono in comunione legale gli acquisti fatti dai coniugi, far rientrare tra questi sia gli acquisti a titolo derivativo, che quelli a titolo originario è un’operazione di interpretazione estensiva, in quanto non si fuoriesce dalla lettera della norma, né dall’intenzione del legislatore.

 

Viceversa, l’art. 2821 c.3 sancisce il divieto di costituire ipoteca per testamento e si applica anche al pegno, per applicazione analogica della stessa norma.

 

Nella pratica possono condurre ad esiti identici, poiché si risolvono nel connettere una conseguenza giuridica ad una fattispecie che non ricade nel significato letterale della disposizione.

 

3.6. L’interpretazione autentica

 

Può accadere, in casi rari che il legislatore emanani una norma con la quale interpreta il significato di una norma precedente.

 

Questa interpretazione ha due caratteristiche:

 

  • è vincolante: il giudice deve attenersi al significato della norma che è stato ad essa attribuito dal legislatore con una norma successiva;
  • ha efficacia retroattiva: perché con la norma d’interpretazione autentica il legislatore non crea una nuova norma (che avrebbe effetto solo per l’avvenire) ma chiarisce il significato che una norma aveva già al tempo in cui fu promulgata.

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3.7. Norme dispositive e norme imperative

 

Il diritto privato si fonda sulla parità fra i soggetti del rapporto e sulla loro parziale autonomia.

 

Il termine autonomia deriva dal greco e significa “legge propria”: ai privati infatti è concessa, in misura limitata, la possibilità di regolare da sé i doveri di comportamento (es. assumerò un impiego se vorrò e se la paga mi parrà accettabile; venderò o comprerò se sarò d’accordo sul prezzo).

 

L’autonomia nel decidere i propri interessi non è assoluta, perché la legge ne determina i limiti. Nell’ambito del diritto privato si distinguono quindi due tipi di norme:

 

  1. Dispositive o derogabili: norme che prevedono una disciplina ma consentono agli interessati di stabilire essi stessi una diversa, regola per il loro rapporto (derogando le prescrizioni dettate dalla legge).

 

  1. Imperative o inderogabili o cogenti: le norme a cui destinatari non possono derogare.

 

  1. RAPPORTO GIURIDICO E PERSONE FISICHE

4.1. Il rapporto giuridico

 

I doveri di comportamento sono correlati a una situazione di vantaggio in capo ad altri, dando vita a un rapporto giuridico: ossia ogni relazione fra gli uomini disciplinata dal diritto.

 

Le persone fra cui intercorre il rapporto giuridico sono dette «soggetti»: titolari delle posizioni giuridiche (diritti e doveri) in cui si articola il rapporto; la nozione non coincide con “essere umano” in quanto attribuita dall’ordinamento anche ad entità diverse dagli uomini, mentre non sono «soggetti» altri esseri viventi, come gli animali, pur tutelati dalla legge.

 

4.2. Le situazioni giuridiche soggettive

 

Le situazioni o posizioni giuridiche dei soggetti del rapporto, si dividono in due tipi fondamentali:

 

  • situazioni vantaggio (cd. situazioni attive)

 

  • situazioni di svantaggio o vincolo (cd. situazioni passive)

 

Appartengono alle SITUAZIONI GIURIDICHE DI VANTAGGIO:

 

  1. diritto soggettivo: potere di esigere da altri l’osservanza di un obbligo per la soddisfazione di un interesse individuale. Gli elementi di cui si compone si definiscono facoltà.

 

  1. potestà: potere attribuito a un soggetto per la tutela di un interesse altrui (diritto e dovere insieme). Es. diritti-doveri dei genitori verso la prole
  1. diritto potestativo (≠ dalla potestà): potere di modifica della sfera giuridica altrui, con un effetto positivo sulla propria. La controparte dovrà subire le conseguenze, in quanto la modifica avviene anche contro la sua volontà. Es. una volta che A ha concesso a B l’acquisto della sua casa, B può concludere il contratto anche se A, nel frattempo, ha cambiato idea.
  1. interesse legittimo: potere di un soggetto d’influenzare l’attività della PA, per un proprio interesse che non contrasti con l’interesse generale. Es. una ditta che partecipa ad una gara d’appalto vanta l’interesse legittimo che la sua offerta sia valutata correttamente.

 

  1. aspettativa: situazione giuridica provvisoria e strumentale, tutelata temporaneamente per garantire la possibilità del sorgere di un diritto. Es. chi acquista un’attività commerciale subordinando l’acquisto all’ottenimento della licenza, ha un’aspettativa tutelata.

 

Appartengono alle SITUAZIONI GIURIDICHE PASSIVE: obbligo, soggezione e onere.

 

  • obbligo: situazione in cui un soggetto deve tenere un comportamento giuridicamente necessitato, il cui mancato adempimento comporta una sanzione.
    Una figura particolare è l’obbligazione caratterizzata da contenuto patrimoniale e tutela dell’interesse del creditore.
  • onere: attività/comportamento a carico di un soggetto per realizzare un interesse. Es. per avvalersi dei vizi nella compravendita si ha l’onere di farne denuncia entro 8gg. Il soggetto non ha un vero obbligo, ma se vuole ottenere la tutela è tenuto al comportamento prescritto.

 

4.3. I diritti soggettivi

 

I diritti soggettivi si prestano ad essere suddivisi in categorie in base ad alcuni caratteri comuni.

 

  1. a) Si dicono assoluti: i diritti soggettivi che attribuiscono una pretesa nei confronti di tutti.

A tale assolutezza corrisponde genericità nel contenuto del dovere, che gli altri non devono violare.

 

Qui il titolare soddisfa il proprio interesse direttamente, godendo della posizione di vantaggio assicuratagli dalla legge.

 

Sono assoluti:

 

  • diritti inviolabili della persona: diritto alla vita e all’integrità fisica, al nome e all’onore

 

  • diritti reali: attribuiscono un potere diretto e immediato su una cosa es. diritto di proprietà, di godimento su cosa altrui

 

  1. b) Si dicono relativi (o personali): i diritti soggettivi che attribuiscono una pretesa specifica nei confronti di un determinato soggetto.

 

Sono tipici diritti relativi i diritti di credito: che attribuiscono al titolare la pretesa a una determinata prestazione verso un soggetto debitore (Es. costruire una casa)

 

Qui il titolare del diritto soddisfa il suo interesse solo con la cooperazione altrui: nel caso in cui l’obbligato non cooperi, il titolare del diritto dovrà attivare strumenti giudiziali per realizzare il proprio diritto non potendo attuarlo da sé.

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4.4. Le persone fisiche. La capacità giuridica.

 

Chi si definisce Soggetto:

  • termini del rapporto giuridico e titolari di posizioni giuridiche soggettive: essere umano
  • lo sono anche entità diverse dagli esseri umani (Es. associazioni, Società per azioni, ..) in quanto aventi interessi propri e distinti da quelli di coloro che ne fanno parte

 

Capacità giuridica: attitudine a essere titolari di posizioni giuridiche soggettive, e spetta a tutte le persone fisiche (art.1) dal momento della nascita, elemento necessario e sufficiente per l’acquisizione di diritti e assunzione di obblighi (non potendo immaginarsi un diritto senza titolare).

 

La legge, per esigenze pratiche, a volte considera il bimbo come già esistente prima della nascita, consentendo al nascituro titolo di successione e donazione.

 

La Costituzione vieta che la capacità giuridica possa essere limitata «per motivi politici» (art. 22).

 

Ma incapacità speciali sono determinate in casi rari in ragione di:

  1. età (divieto di lavoro per minori di anni 16),

 

  1. stato delle persone (divieto di matrimonio fra persone legate da stretti vincoli di parentela, per chi è interdetto o già sposato),
  1. ufficio ricoperto (divieto per pubblici amministratori di acquisire beni da essi amministrati).

 

4.5. La capacità di agire e le sue limitazioni.

 

Diversa dalla capacità giuridica è la capacità di agire che consiste nell’idoneità ad esercitare i propri diritti ed assumere obbligazioni, e si acquista a 18anni.

 

Essa presuppone la capacità giuridica.

 

L’incapacità di agire è dei minori d’età o maggiore d’età senza la maturità dei suoi coetanei (Es. per malattie mentali): vi è protezione della persona che da luogo a limitazioni della capacità di agire

 

Un tempo, il codice civile distingueva 2 ipotesi di «incapacità di agire»:

 

  • incapacità assoluta: il soggetto non poteva compiere alcun atto (al suo posto agiva il tutore)

 

  • incapacità relativa: l’incapace poteva compiere da solo atti di ordinaria amministrazione, per gli altri doveva farsi assistere da un curatore.

 

Il sistema è stato criticato per la sua rigidità e la legge ha introdotto significative modifiche al codice civile: ridenominando il titolo XII del libro I (?) oggi intitolato «Misure di protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia» – e si è introdotto un nuovo istituto di tutela, l’amministrazione di sostegno. (si ricorrerà agli istituti tradizionali d’inabilitazione e interdizione solo quando essa sia inadeguata).

 

  1. a) L’amministrazione di sostegno

 

L’amministrazione di sostegno è l’istituto generale diretto a provvedere alle esigenze di protezione della «persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità di provvedere ai propri interessi» (art. 404).

 

L’amministratore è nominato dal giudice che, nel decreto, indica:

  • gli atti che il beneficiario può compiere con l’assistenza dell’amministratore
  • gli atti che l’amministratore compirà (da solo) quale “rappresentante” del beneficiario.

 

La persona «conserva la capacità di agire»:

  • per «atti che non richiedono la rappresentanza o l’assistenza necessaria» dell’amministratore
  • per «atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana» (art. 409).

 

È possibile la nomina:

 

  • di un amministratore assistente: con funzioni simili a quelle del curatore dell’inabilitato

 

  • di un amministratore rappresentante: con funzioni simili a quelle del tutore

 

L’amministratore è scelto tra i parenti dell’interessato, anche su sua indicazione, e «deve tener conto di bisogni e aspirazioni del beneficiario» e informarlo sugli atti da compiere: in caso di dissenso può ricorrere al giudice, che «adotta con decreto motivato gli opportuni provvedimenti» (art. 410).

 

  1. b) L’inabilitazione

 

Se l’amministrazione di sostegno è inidonea ad assicurare protezione si può ricorrere alla inabilitazione dell’incapace: se il soggetto che non ha piena autonomia o maturità, ma è comunque in grado di provvedere ai propri interessi (sfera personale, vita quotidiana, gestione del patrimonio)

 

L’inabilitazione è assegnata con sentenza giudiziale che accerta uno stato di ridotta, ma non inesistente, attitudine a curare i propri interessi.

 

In particolare, possono essere inabilitati:

 

  1. le persone affette da una malattia mentale non grave creare interdizione;
  1. le persone che per abuso di bevande alcoliche o stupefacenti espongono se stessi o la loro famiglia a pregiudizi economici;
  1. il sordomuto e il cieco quando non hanno un’«educazione sufficiente» (art. 415).

 

L’inabilitato gode di capacità d’agire per atti di ordinaria amministrazione del suo patrimonio; per gli atti patrimoniali di straordinaria amministrazione è necessaria invece l’assistenza di un curatore.

 

  1. c) Minore età. Interdizione (giudiziale e legale).

 

In condizione di generale incapacità di agire si trovano invece: minori e maggiori d’età incapaci

 

I MINORI D’ETÀ: si trovano in uno stato d’incapacità generale di agire, quindi tutte le decisioni personali e patrimoniali che lo riguardano sono di competenza del suo legale rappresentante cioè genitori o tutore.

 

Quindi sono altri a decidere dove abiti, quale scuola frequenti, ecc.

 

La “tutela del minore” è l’istituto con cui lo Stato si occupa del minore, il quale sia rimasto privo di rappresentante legale (es. decesso genitori, abbandono, …).

 

La tutela è una forma di protezione:

 

  • dativa: in quanto accordata dall’ordinamento

 

  • giudiziale: in quanto è il giudice a nominare tutore e protutore.

 

L’amministrazione e la rappresentanza sul patrimonio del figlio minore cessano:

 

  • con la sua maggiore età

 

  • per decadenza o rimozione dall’amministrazione: provvedimenti giudiziali che possono essere assunti a seguito del compimento di atti particolarmente gravi

 

  • in caso di emancipazione

 

I MAGGIORI D’ETÀ del tutto inidonei a provvedere ai propri interessi, quindi ove non risulti sufficiente il provvedimento dell’amministrazione di sostegno, sono interdette dal Tribunale.

 

L’interdizione giudiziale: è l’effetto di un procedimento giudiziale, e si conclude con la sentenza che va annotata a margine dell’atto di nascita al fine di darne conoscenza a terzi.

 

L’interdizione legale: è una pena accessoria, che discende da una condanna penale all’ergastolo o alla reclusione per un tempo non inferiore a 5 anni.

 

Tale pena si connette automaticamente alla condanna e si protrae nel tempo fin quando duri la condanna stessa.

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4.6. Incapacità naturale.

 

Le ipotesi viste precludono atti a prescindere dal fatto che il soggetto sia realmente incapace.

 

Es. il minore potrebbe essere in grado di ben comprendere ciò che fa e l’interdetto giudiziale trovarsi in un momento di “lucido intervallo”: in entrambi i casi, l’atto compiuto sarebbe invalido.

 

L’incapacità naturale: è la condizione di chi, pur legalmente capace, sia di fatto incapace di intendere o volere perché abitualmente infermo di mente ma non (ancora) interdetto o perché transitoriamente in condizione d’incapacità al momento in cui compie un atto (Es. ubriaco).

 

Per tali ipotesi la legge prevede la possibilità di annullare l’atto compiuto, ma occorre dare prova dello stato di alterazione delle sue facoltà mentali (es. per matrimonio, testamento e donazione.).

 

Per gli altri atti (diversi da matrimonio, testamento e donazione) la legge distingue due ipotesi:

 

  • gli atti unilaterali: sono annullabili se ne deriva un grave pregiudizio al suo autore (Es. remissione di un debito di rilevante importo);
  • i contratti: sono annullabili solo se risulta la malafede dell’altro contraente, cioè se l’incapace provi che l’altro contraente conosceva l’alterata condizione della controparte

 

4.7. Rappresentanza legale: la tutela.

 

Nei casi di limitazione della capacità di agire occorre la cura degli interessi della persona, in 2modi:

 

  • Per incapacità relativa:(assistenza)affiancando qualcuno che assista l’interessato nei suoi atti
  • Per incapacità generale:(rappresentanza legale)attribuendo a un soggetto potere di sostituirsi e compiere gli atti al posto dell’incapace. Gli atti di straordinaria amministrazione devono essere autorizzati da giudice o tribunale, la differenza è dovuta alla loro maggiore incidenza sul patrimonio del minore. I genitori sono i legali rappresentanti del minore, mentre per altre ipotesi di limitazione generale è prevista la tutela (e il tutore).

 

4.8. La curatela e l’emancipazione.

 

Nell’ipotesi di incapacità relativa d’agire, si riconosce al soggetto il compimento di alcuni atti, mentre per altri atti la legge prevede l’«assistenza» di altra persona (l’amministratore di sostegno o curatore).

 

Non si sostituiscono all’incapace bensì ne integrano la volontà: gli atti (di straordinaria amministrazione) devono essere compiuti insieme da incapace ed assistente o saranno annullabili.

 

Anche per la curatela (modalità di tutela) è necessaria l’autorizzazione del tribunale o del giudice tutelare.

 

Una delle sue forme è prevista per il minore emancipato (sposato dopo l’età di 16anni dietro autorizzazione del Tribunale) in tal caso il curatore è il coniuge, se maggiorenne.

 

  1. GLI ENTI GIURIDICI (associazioni, fondazioni, comitati)

5.1. Le organizzazioni collettive e l’autonomia patrimoniale.

 

L’art.18 Cost. prevede le organizzazioni collettive, considerando che «i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente per fini che non sono vietati dalla legge penale»

 

Sono quindi soggetti di diritto non solo gli esseri umani, ma anche altre entità, cioè gli enti giuridici: organizzazioni stabili, di persone o beni, volte al perseguimento di uno scopo.

 

Si distinguono 2categorie generali:

 

  • enti dotati di personalità giuridica: Stato, regioni, associazioni riconosciute, .. hanno autonomia patrimoniale perfetta (come le altre persone giuridiche), ossia netta separazione fra patrimonio dell’ente e dei suoi componenti
  • enti non personificati: associazioni non riconosciute, comitati, società di persone; sono dotati di autonomia patrimoniale imperfetta, mancando una netta distinzione perfetta fra patrimonio dell’ente e quello dei soggetti che lo compongono.

 

È importante considerare che l’AUTONOMIA PATRIMONIALE consiste in due aspetti.

 

Se consideriamo due soggetti (A e B), ciascuno con il suo patrimonio, il patrimonio di A è perfettamente autonomo rispetto a quello di B se si verifichino due condizioni:

i creditori di B, per l’adempimento dei propri crediti verso B, non hanno modo di soddisfarsi sul patrimonio di A;

i creditori di A, per l’adempimento dei propri crediti verso A ,non hanno modo di soddisfarsi sul patrimonio di B.

 

Nell’ambito degli enti, distinguiamo tra ente (A) e soggetti che lo compongono (B):

 

  • i creditori dei soggetti (B) che compongono l’ente (A) non hanno mai modo di soddisfare sul patrimonio di A i crediti che vantano verso B;
  • mentre i creditori dell’ente (A) non possono soddisfarsi sul patrimonio dei soggetti che lo compongono (B) solo se l’ente è dotato di personalità giuridica, quindi in questo caso:
    • se l’ente è dotato di personalità giuridica vi è autonomia patrimoniale perfetta;
    • se non è dotato di personalità giuridica, l’autonomia funziona solo nel primo aspetto e vi è autonomia patrimoniale imperfetta.

 

La personalità giuridica si acquista a seguito di un formale «riconoscimento», che può derivare:

  • direttamente dalla legge: istituzione per legge di un nuovo comune o ente pubblico;

 

  • dalla «iscrizione» in appositi registri: è automatica per le società di capitali; è discrezionale per associazioni e fondazioni.

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5.2. Le associazioni.

 

Le associazioni sono organizzazioni di persone dirette ad uno scopo non di lucro, cioè scopo ideale (culturale, ricreativo, assistenziale) e l’attività dell’ente può essere l’organizzazione di conferenze, mostre, viaggi o anche di erogazione di sussidi o assistenza a bisognosi e malati.

 

Beneficiari dell’attività possono essere terzi o gli stessi soci e può trattarsi di servizi che abbiano rilevanza economica (es. spaccio in cui i soci acquistano a prezzi vantaggiosi) ma il suo scopo non dev’essere la distribuzione del profitto ai soci.

 

Qualora siano riconosciute: hanno personalità giuridica ed autonomia patrimoniale perfetta.

 

Qualora non siano riconosciute: hanno autonomia patrimoniale imperfetta e dei debiti risponde:

 

  • l’associazione con il «fondo comune»

 

  • «coloro che hanno agito in nome e per conto dell’associazione» (art. 38).

 

Le associazioni sono gestite dagli amministratori che compiono atti e ne hanno la rappresentanza, mentre le decisioni importanti sono assunte dall’assemblea, che riunisce tutti gli associati che hanno tutti un voto di pari valore (cd. voto per capi) a differenza delle società (cd. voto per quota).

 

5.3. Le fondazioni.

 

La fondazione è un’istituzione dotata di personalità giuridica, caratterizzata da due elementi:

 

  • il patrimonio, inteso come insieme di beni
  • la destinazione dell’insieme di beni a uno scopo ideale (culturale, scientifico, etc).

 

Con la fondazione si vincolano permanentemente un insieme di beni a una certa finalità e non vi sono soci che ne indirizzano l’attività e possano decidere modificazione o scioglimento dell’ente.

 

Il solo organo delle fondazioni sono gli amministratori, vincolati allo scopo stabilito dal fondatore.

 

Modificazioni e trasformazioni possono essere decise solo dall‘autorità governativa che effettua controllo pubblico sull’amministrazione delle fondazioni per il loro rilievo sociale e per la mancanza di un organo che ne controlli operato e gestione.

 

Il «riconoscimento» deriva dall’iscrizione nel registro che attribuisce personalità giuridica e perciò sono dotate di autonomia patrimoniale perfetta (non sono ammesse fondazioni non riconosciute).

 

La fondazione non ha fini di lucro, ma come per le associazioni, sono concesse singole attività economiche o imprenditoriali purché svolte in via strumentale al fine dell’ente (es. una fondazione per lo sviluppo della cultura musicale può finanziarsi organizzando concerti a pagamento).

 

5.4. I comitati.

 

Il comitato è un gruppo organizzato per la raccolta di fondi destinati a un fine determinato.

 

La legge indica come esempi i comitati di soccorso, beneficenza, promotori di opere pubbliche, esposizioni, festeggiamenti e simili (se qualcuno propone soccorso per calamità raccogliendo denaro o medicine si applicano regole dei «comitati» aldilà del nome assunto dal gruppo).

 

I comitati si caratterizzano per la pluralità di persone e un patrimonio vincolato a un fine determinato che i componenti non possono mutare, ma devono rimanere vincolati agli scopi fissati.

 

Ove il comitato non abbia chiesto o ottenuto la personalità giuridica, i suoi componenti rispondono personalmente delle obbligazioni assunte.

 

Il comitato può avere:

 

  • autonomia patrimoniale perfetta (se riconosciuto)

 

  • autonomia patrimoniale imperfetta (se non riconosciuto).

 

5.5. Il riconoscimento e la pubblicità.

 

La personalità giuridica non discende dall’atto di costituzione di associazioni, fondazioni e comitati, ma consegue ad un atto della pubblica autorità, ossia è l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche che comporta il “riconoscimento” dell’ente e la risultanza dei suoi dati nel registro istituito presso ogni prefettura è principio fondamentale per le persone giuridiche, detto Pubblicità.

 

Per la richiesta d’iscrizione i requisiti sono: la liceità dello scopo e adeguatezza del patrimonio al fine.

 

Alla domanda di riconoscimento sono allegati l’atto costitutivo e lo statuto e, fino alla concessione, l’ente opera come associazione non riconosciuta.

 

La vita dell’ente è regolata dallo statuto che contiene gli elementi essenziali dell’ente:

 

  1. la denominazione,

 

  1. l’indicazione di scopo, patrimonio e sede

 

  1. le regole per l’amministrazione.

 

  1. FATTI, ATTI E NEGOZI GIURIDICI.

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6.1. Il fatto giuridicamente rilevante.

 

Il rapporto giuridico nasce a seguito di cd. FATTI GIURIDICI cioè fatti del mondo naturale o realtà sociale, che producono conseguenze rilevanti per il diritto (giuridicamente rilevanti perché previsti da una norma).

 

Classificazione di fattispecie delle norme giuridiche basata sulla rilevanza della volontà umana:

 

  1. a) fatti giuridici in senso stretto: fatti che producono effetti a prescindere dalla volontà dell’uomo.

 

Es. fatti non umani (terremoto) o fatti umani che prescindono dalla volontà dell’uomo (es. la morte, in cui si pone attenzione non sulla volontà, ma semplicemente che si verifichi, infatti la successione avviene a prescindere che sia volontaria/suicidio o no).

 

Utilizzando lo schema di norma giuridica abbiamo:

SE fatto/atto → ALLORA effetto

 

  1. b) atti giuridici non negoziali: atti umani che producono effetto solo se volontari; volontarietà che vi è quando l’autore è in grado d’intendere e di volere nel momento in cui l’atto è compiuto.

 

Non occorre però in questa categoria che l’autore sia in grado di comprenderne gli effetti che produrrà per l’ordinamento giuridico (effetti giuridici).

 

Es. perché il danneggiamento di cosa altrui obblighi al risarcimento del danno, occorre che il danneggiante sia in grado di volere l’azione dannosa, ma non di comprenderne gli effetti.

 

In questa categoria la capacità d’intendere e di volere prescindono da quella legale di agire, infatti il minore (incapace legale) è “capace” di voler compiere un’azione dannosa è tenuto al risarcimento

 

Utilizzando lo schema di norma giuridica abbiamo:

SE atto + volontarietà dell’atto → ALLORA effetto

 

  1. c) atti giuridici negoziali (negozio giuridico): atti umani in cui l’autore abbia voluto l’atto ed anche l’effetto giuridico che l’atto produce.

 

Perché si producano gli effetti è necessaria la capacità d’intendere e di volere ed anche la capacità legale di agire (maggiore età e assenza di un provvedimento con cui si limita la capacità di agire).

 

Utilizzando lo schema di norma giuridica abbiamo:

SE atto + volontarietà dell’effetto → ALLORA effetto

 

6.2. Il negozio giuridico.

 

Il negozio è lo strumento che la legge offre ai privati per dare ai propri interessi, personali e patrimoniali, l’assetto più congruo. Es. determinando con chi sposarsi, a chi vendere l’automobile.

 

Sui negozi giuridici vi sono diverse classificazioni:

 

  1. a) in relazione alla struttura soggettiva, vi sono negozi: unilaterali, bilaterali, plurilaterali a seconda che nascano da una sola, da due o più parti.

 

  1. b) in relazione alla funzione o causa, vi sono:

 

  • negozi a causa di morte (producono effetti dopo la morte della persona, es. testamento)

 

  • negozi fra vivi (tutti gli altri atti).

 

  1. c) in relazione alla natura dei rapporti, vi sono:

 

  • negozi familiari (o non patrimoniali): causati da un interesse connesso ai rapporti di famiglia: matrimonio, adozione, convenzioni matrimoniali.,

 

  • negozi patrimoniali: volti a disciplinare interessi economici. Tra essi vi sono:
    • negozi patrimoniali a titolo oneroso: in cui il vantaggio del soggetto è giustificato da un sacrificio economico a suo carico (es. nella vendita l’acquirente ottiene un bene grazie al versamento di un corrispettivo).
    • negozi patrimoniali a titolo gratuito: in cui un soggetto dispone di un suo diritto o esegue una prestazione, senza un sacrificio economico (es. donazione, testamento, ..).

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  1. DIRITTI ASSOLUTI E DIRITTI RELATIVI

7.1. Introduzione

 

I diritti soggettivi si distinguono:

  • diritti assoluti: spazio di libertà attribuito al soggetto, a tutela d’interessi che deve soddisfare anche senza dell’altrui collaborazione.

 

  • diritti relativi: pretesa verso un soggetto; unico modo per soddisfare l’interesse è con la collaborazione di chi in concreto, per legge o contratto, è obbligato (es. risarcire il danno)

 

7.2. I diritti assoluti della personalità.

 

I diritti della personalità tutelano l’individuo nei suoi beni fondamentali, ossia la vita, l’integrità fisica e morale ed il nome, e si acquistano automaticamente, in quanto patrimonio inalienabile di ogni essere umano.

 

Le caratteristiche dei diritti sono:

 

  1. l’assolutezza: possibilità di far valere tali diritti verso chiunque, nonché verso lo Stato;
  1. l’indisponibilità: il titolare può goderne, ma non cederli ad altri o privarsene in alcun modo, in quanto connessi alla dignità umana; vi si associa l’originarietà in quanto non sono attribuiti da altri, ma riconosciuti alla nascita. Es. il cognome dal padre è preso per diritto;

 

  1. l’imprescrittibilità: tutela la dignità della persona in quanto impedisce che detti diritti cessino per il trascorrere del tempo, anche se non rivendicati o sfruttati

 

Fra diritti della personalità riconosciuti, distinguiamo:

 

  1. a) Il diritto alla vita.

 

Questo diritto tutela il bene dell’esistenza individuale verso Stato e altri consociati, tenuti ad astenersi da atti che ledano tale diritto.

 

L’ indisponibilità di esso comprende la facoltà di suicidio: sono previste sanzioni penali per l’omicidio del consenziente e l’istigazione o aiuto al suicidio

 

Il diritto alla vita è tutelato con l’imposizione di obblighi di protezione: vi è obbligo di assistenza delle persone ferite, sanzionato nell’omissione di soccorso

 

Il diritto alla vita del nascituro è tutelato dopo 90giorni dal concepimento, essendo prima consentito l’aborto

 

  1. b) Il diritto alla integrità fisica.

 

Questo diritto tutela l’incolumità personale e comprende lo stato di salute fisica e psichica.

 

Diritto azionabile verso:

 

  • i privati: tenuti ad astenersi da ogni atto di lesione

 

  • lo Stato: ha obbligo di promozione della salute, che la Costituzione definisce «fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività»

 

Anche esso è indisponibile, non essendo consentito di ledersi o consentire ad altri di farlo (salvo per superiore bene giuridico: paziente che presti cd. consenso informato ad un invasivo intervento chirurgico, rischiando altrimenti di perdere la vita).

 

  1. c) Il diritto al nome.

 

Questo diritto consiste nell’interesse del soggetto a titolarità ed uso esclusivo del suo appellativo.

 

Il codice distingue prenome (dativo) e cognome (acquistato dal padre).

 

La moglie aggiunge, dopo il matrimonio, il cognome del marito al proprio: per identificare i membri dell’unità familiare con lo stesso cognome.

 

Esso vieta che altri possano contestarne l’uso al titolare o appropriarsene, usandolo indebitamente.

 

Come ogni altro diritto della personalità, non è modificabile se non con procedimento pubblicistico e per particolari motivi

 

  1. d) Il diritto alla personalità morale e all’identità sessuale.

 

Questo diritto tutela la corretta conoscenza dell’identità e persona contro altrui travisamenti.

 

Non è concesso attribuire opinioni o convinzioni ad un soggetto, qualora non veritieri e quando si tratti di notizia diffusa su stampa o trasmissioni radiotelevisive, l’interessato può pretendere che tale notizia venga pubblicamente smentita dagli stessi organi di informazione oltre ad avere diritto al risarcimento degli eventuali danni.

 

All’interno del diritto alla personalità si inquadrano:

 

  • il diritto morale d’autore: che tutela l’interesse ad avere il riconoscimento della paternità intellettuale sulle opere d’ingegno e invenzioni industriali contro chiunque la contesti o cerchi di appropriarsene;

 

  • il diritto alla identità sessuale: pretesa di rettificazione anagrafica quando il sesso indicato nell’atto di nascita non corrisponde a realtà o siano modificati i caratteri sessuali tramite interventi chirurgici.

 

  1. e) Il diritto all’intimità privata.

 

Questo diritto tutela l’interesse a mantenere il riserbo sulla propria vita privata, cioè mantenere ignota ad estranei la vita privata del soggetto inteso come singolo e come membro di una famiglia, e si articola in due profili: diritto all’immagine e diritto alla riservatezza.

 

Il DIRITTO ALL’IMMAGINE tutela l’interesse all’uso esclusivo del proprio ritratto: non è consentito che venga esposto o pubblicato senza consenso della persona o comunque fuori legge.

 

Tale regola è derogabile quando:

 

  1. vi sia il consenso dell’interessato;

 

  1. il soggetto svolga attività d’interesse pubblico (uomini politici, artisti, sportivi, ..);

 

  1. vi sia interesse sociale, scientifico, didattico o di giustizia (documentazione di riviste e libri scientifici, foto di scomparsi o ricercati, ..)

 

  1. si tratti d’immagini riprese in occasione di avvenimenti in pubblico o di interesse pubblico.

 

Il DIRITTO ALLA RISERVATEZZA tutela l’interesse a mantenere il riserbo su fatti e vicende della vita personale e familiare.

 

Si sostanzia nel diritto :

 

  • al rispetto della vita privata e familiare (art.7 Conv. Europea dei Diritti dell’Uomo)

 

  • alla protezione dei dati personali: tutela il trattamento di tali dati, cioè la raccolta, elaborazione, conservazione e comunicazione d’informazioni riguardanti la persona.

 

Sulla protezione dei dati personali, la legge fa riferimento a due strumenti:

 

  • il controllo (pubblico): esercitato da un’autorità amministrativa indipendente (Garante) che ha poteri di vigilanza, autorizzativi e sanzionatori verso chi procede al «trattamento» senza darne comunicazione scritta al Garante che può imporre cautele o vietare l’attività

 

  • il consenso (privato): dato dall’interessato per scopi o previamente dichiarati.

 

A tal proposito, la legge distingue diversi tipi di dati personali:

  • i dati sensibili: idonei a rivelare origine razziale ed etnica, opinioni politiche e religione.

 

  • i dati cd. sensibilissimi: idonei a rivelare stato di salute e vita sessuale della persona. Vista la loro rilevanza, possono essere trattati e divulgati solo nel rispetto di particolari cautele.

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  1. I diritti reali in generale

8.1. Diritto reale quale diritto su una cosa.

 

I diritti reali attribuiscono un potere diretto e immediato su una cosa (res), che può farsi valere verso tutti e le loro caratteristiche sono l’assolutezza che è propria di tutti i diritti assoluti, l’immediatezza: il titolare non ha bisogno della cooperazione di altri per godere del diritto, l’ inerenza: legame inscindibile tra diritto e bene: se il bene perisce il diritto d’uso s’estingue e la tipicità: sono previsti e disciplinati con legge (numero chiuso): non è si può crearne nuovi

 

Il diritto reale fondamentale è la proprietà: diritto di godere e disporre liberamente di una cosa.

 

8.2. I beni.

 

Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti, quindi una porzione materiale della realtà, che possa essere assoggettabile al potere dell’uomo.

 

Non sono beni giuridici l’amicizia, sentimenti o luce del sole,.. In quanto non suscettibili a essere oggetto di diritti e le cose che la legge proibisce che formino oggetto di diritti, es. Cadavere o parti del corpo, la cui commerciabilità è esclusa, in quanto lederebbe la dignità umana.

 

Principali qualificazioni dei beni:

 

  1. A) beni immobili.

 

L’art. 812 definisce immobili il suolo (incluse sorgenti e corsi d’acqua) e «tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo», come alberi e costruzioni e si estende a edifici galleggianti assicurati a riva «in modo permanente per la loro utilizzazione».

 

Caratteristica principale è il regime di circolazione: il trasferimento di proprietà su bene immobile richiede la forma scritta ed è soggetto a trascrizione in registri pubblici consultabili da chiunque.

 

Tale considerazione, deriva dall’importanza economica dei beni immobili

 

  1. B) i beni mobili registrati.

 

Sono alcune categorie di beni non immobili per il cui trasferimento è prevista trascrizione in pubblici registri. Appartengono a questa categoria autoveicoli, navi e aerei.

 

  1. C) i beni mobili non registrati.

 

Sono beni non compresi nelle due categorie precedenti.

Per il trasferimento non è prevista una forma particolare o un regime di pubblicità.

 

  1. D) le universalità di mobili.

 

«pluralità di cose che appartengono a una stessa persona e hanno una destinazione unitaria» es. Collezione, biblioteca, gregge.

 

La destinazione unitaria non deriva dalla natura dei beni, ma è impressa dall’uomo o dalla legge.

 

L’universalità è un fondamento economico, in quanto l’insieme delle parti vale, complessivamente, più della somma dei valori delle stesse: non è un’universalità il patrimonio; lo sono eredità e azienda

 

  1. E) le pertinenze.

 

Sono cose destinate in modo durevole a servizio od ornamento di un’altra.

 

La destinazione pertinenziale può essere effettuata dal proprietario della cosa principale o dal titolare di un diritto reale su di essa (salvi diritti del proprietario della cosa accessoria).

 

«atti e rapporti giuridici che hanno per oggetto la cosa principale comprendono anche le pertinenze, se non diversamente disposto».

 

Es. Sono pertinenze aree destinate a parcheggio per edifici, quindi se a vende un appartamento dotato di parcheggio, questo, seguirà l’immobile, anche se nulla è specificato nell’atto di vendita.

 

  1. F) i frutti.

 

Sono beni che provengono da un altro bene direttamente o in modo indiretto. Si dicono:

 

  • Frutti naturali: quelli che provengono direttamente dalla cosa madre (prodotti agricoli, delle miniere, ..) Ed appartengono al proprietario della cosa; il frutto esiste come bene autonomo, dopo il distacco dalla cosa madre allora se ne acquista la proprietà (frutti percetti); a volte si considerano anche frutti che si staccheranno in futuro (frutti percipiendi)

 

  • Frutti civili: quelli che si traggono dalla cosa come corrispettivo del godimento di altri (es. Interessi si capitali e canone delle locazioni).

 

  1. G) beni fungibili e infungibili.

 

Si dicono:

 

  • Fungibili: beni sostituibili con altri dello stesso genere senza che l’interesse dell’utilizzatore venga meno (es. Denaro, farina, ..)

 

  • Infungibili: beni che presentano caratteristiche proprie, che li distinguono da altri analoghi (es. Opere d’arte e prodotti artigianali).

 

8.3. Classificazioni dei diritti reali. Diritti su cosa propria e diritti su cosa altrui.

 

I diritti reali si dividono in due grandi categorie, a seconda che il diritto riguardi:

 

  1. A) una cosa propria (ius in re propria): vi rientra solo la proprietà (diritto più ampio)

 

  1. B) una cosa altrui (iura in re aliena): diritti cd. Minori o parziari, che possono spettare a un soggetto su un bene di altri.

 

Vi rientrano:

 

  • I diritti reali di godimento (superficie, usufrutto, abitazione, ..): comprimono le facoltà di godimento del proprietario attribuendole a un diverso soggetto

 

  • I diritti reali di garanzia (pegno, ipoteca, ..): non limitano le facoltà di godimento del proprietario, ma assicurano al creditore di una prestazione, il diritto di soddisfarsi sul ricavato della vendita forzata dei beni.

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  1. La proprietà

9.1. Nozione.

 

Consiste nel “diritto di godere e disporre di cose in modo pieno ed esclusivo, entro limiti e con osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento”, è un diritto:

 

  1. Reale fondamentale: in quanto attribuisce poteri sul bene, maggiori agli altri diritti reali

 

  1. Necessario: a differenza degli altri, in quanto la legge si preoccupa che ogni bene abbia un proprietario che si curi di tutela ed amministrazione.

 

  1. Perpetuo ed imprescrittibile: l’inerzia (mancato uso) non ne comporta la perdita.

 

  1. Disciplinato da codice e leggi complementari non come materia unitaria, ma distinguendo la proprietà agraria, edilizia.

 

Il godimento del bene comprende ogni forma di sfruttamento, ad esempio l’uso tramite altri (es. Affitto, locazione).

 

L’alienazione e la costituzione su esso di diritti reali minori

 

La costituzione riconosce la proprietà privata, ma non la comprende fra i diritti fondamentali, in oltre della proprietà si assicura la funzione sociale (in questo ambito si ricorda che è ammessa l’espropriazione «per motivi d’interesse generale» a fronte di un «indennizzo» che la corte ha escluso come pagamento dell’intero valore del bene: è un «serio ristoro» del sacrificio del privato).

 

9.2. Modi di acquisto.

 

I «modi d’acquisto della proprietà»: sono fattispecie da cui dipende l’effetto giuridico dell’acquisto in capo a un soggetto della proprietà di un bene.

 

Si distinguono in modi d’acquisto:

  • A titolo derivativo: acquisti che presuppongono un precedente titolare, da cui è derivato l’acquisto tramite un titolo (es. Compravendita): diritto trasmesso con stesse caratteristiche e limiti del precedente proprietario. Sono i contratti e le successioni.
  • A titolo originario: acquisti che non trovano fonte in un precedente proprietario perché:
    • Bene che non ha mai avuto un proprietario (es. Pesci pescati in mare)
    • Acquisto indipendente da una precedente titolarità (es. Usucapione).

 

Gli acquisti a titolo originario sono:

 

  1. A) l’occupazione.

 

Presa di possesso di cose mobili non appartenenti ad alcuno (comprese quelle abbandonate dal proprietario).

 

I requisiti sono:

 

  • L’impossessamento (elemento materiale)

 

  • L’intenzione di far propria la cosa (elemento soggettivo): atto giuridico in senso stretto.

 

  1. B) l’invenzione.

 

Presa di possesso di cose mobili smarrite dal proprietario (comprese quelle rubate).

 

Chi le trova ha obbligo di restituirla o consegnarla al sindaco.

 

Se passa un anno senza che il proprietario la reclami, il ritrovatore ne acquista la proprietà.

 

Se il proprietario la recupera, pagherà un premio al ritrovatore in percentuale al valore della cosa.

 

  1. C) l’accessione.

 

Modo d’acquisto basato su congiunzione tra  due beni materiali: che non possono, per ragioni naturali o di valore, essere divisi, il proprietario del bene principale acquista la proprietà su tutto.

 

Si distingue l’accessione: di mobile a immobile, di mobile a mobile, di immobile a immobile.

 

L’accessione di mobile a immobile: per «qualunque piantagione, costruzione od opera» realizzata sopra o sotto il suolo: apparterrà al proprietario di questo, pur se realizzata con materiali altrui o da un terzo. Il suolo attrae tutto ciò che è incorporato ad esso.

 

L’accessione di mobile a mobile prende il nome di:

 

commistione: quando «più cose appartenenti a diversi proprietari sono unite o mescolate in guisa da formare un sol tutto».

 

Se le cose non sono (economicamente) separabili «la proprietà diventa comune in proporzione del valore» se però una appare principale o superiore per valore, il proprietario della principale acquista la proprietà su tutto, pagando il valore della cosa unita.

 

specificazione: attività di chi crea qualcosa con il proprio lavoro, utilizzando materiali altrui.

L’acquisto è in capo allo specificatore («salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d’opera»), che sarà tenuto a pagare il prezzo della cosa altrui.

 

L’accessione di immobile a immobile: avviene per gli incrementi fluviali, caratterizzati da modificazioni nel regime o corso delle acque che crea mutamenti nei fondi confinanti.

 

9.3. Le azioni a difesa della proprietà.

 

La legge prevede «azioni» volte a tutelare il diritto di proprietà, disciplinate dal codice civile, che attribuiscono tutela oggettiva e specifica sulla base del solo fatto della violazione.

 

  1. A) la rivendicazione.

 

Il proprietario «può rivendicare la cosa da chiunque la possiede o detiene».

 

L’azione ha duplice funzione: accertamento della titolarità del diritto e restituzione del bene.

 

Legittimato attivo: è chi sostiene d’essere proprietario e dovrà dimostrarlo; la prova della proprietà può essere difficile, in quanto dovrà dimostrare di avere acquistato dal legittimo proprietario e risalire ad un acquisto a titolo originario. Pertanto, normalmente ci si accontenta di dimostrare una catena d’acquisti che copra il tempo per maturare l’usucapione.

 

  1. B) l’azione negatoria.

 

È concessa al proprietario per dichiarare l’inesistenza di diritti altrui sulla cosa. L’oggetto d’azione non è la titolarità del diritto ma il suo contenuto.

 

È diretta ad un accertamento negativo ed eventualmente una condanna alla cessazione delle molestie e al risarcimento del danno.

 

  1. C) l’azione di regolamento di confini.

 

Presuppone un’incertezza sulla posizione del confine tra 2fondi ed è diretta ad accertarlo. In contestazione perciò non è la titolarità del diritto o il contenuto, ma l’estensione materiale del fondo.

 

  1. D) l’azione per apposizione di termini

 

Il proprietario del fondo chiede il ripristino dei segni (cippi, pietre miliari, ..)

 

Precedentemente esistenti, per sancire il confine con un altro fondo. Si differenzia dal regolamento di confini in quanto non vi è incertezza su questi ultimi, occorrendo solo restaurare quei segni che li marcano.

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  1. I diritti reali di godimento.

10.1. Introduzione. La consolidazione del diritto.

 

I diritti reali di godimento attribuiscono potere su una cosa altrui: sono i cd. Diritti reali minori o parziari, perché hanno più ristretto contenuto (es. Ricevere acqua o estrarre pietra, dal fondo altrui).

 

Su un bene possono coesistere più diritti reali minori purché spettino a differenti titolari (es. Su un immobile possono esservi servitù a favore di diversi fondi o ipoteche a favore di diversi creditori).

 

L’altruità della cosa è essenziale: se proprietario e titolare di diritto reale minore si riuniscono in una persona (es. Compro/eredito proprietà del fondo di cui ho usufrutto) il diritto minore si estingue.

 

10.2. La superficie.

 

Diritto di superficie: diritto che consente al titolare (cd. Superficiario) di costruire sopra o sotto un suolo di proprietà altrui (cd. Concedente) o acquisire la proprietà dell’opera sopra il suolo.

 

Proprietà superficiaria, separata da quella del suolo che appartiene al concedente.

 

Può essere perpetuo o a termine: in quest’ultimo caso, alla scadenza la proprietà della costruzione separata si trasferisce automaticamente al proprietario del suolo

(frequente uso per immobili degli enti pubblici es. Loculi cimitero concessi in superficie);

 

10.3. L’enfiteusi.

 

Attribuisce al titolare (enfiteuta) stesso potere di godimento che spetta al proprietario, salvo obbligo di migliorare il fondo e pagare un canone periodico.

Si tratta di figura oggi scarsamente diffusa.

 

10.4. L’usufrutto.

 

È il diritto di godere di una cosa rispettandone la destinazione economica, quindi attribuisce al titolare potere di usare e godere una cosa altrui, traendone «ogni utilità che questa può dare» e comprimendo la posizione del proprietario, che di riduce a «nuda proprietà».

 

Il legislatore pone come caratteristica essenziale dell’usufrutto la temporaneità: l’usufrutto non può eccedere la vita del titolare e se è una persona giuridica, i 30 anni.

 

Se è costituito a termine, si estinguerà alla scadenza di esso (salvo che l’usufruttuario muoia prima).

 

La destinazione economica della cosa molto importante ed è un limite al potere di godimento: se oggetto dell’usufrutto è un appartamento non potrà essere adibito a deposito.

 

Oggetto dell’usufrutto può essere:

  1. Qualunque bene, mobile e immobile

 

  1. I crediti, i titoli di credito, le azioni
  1. Le aziende

 

Gli obblighi dell’usufruttuario sono connessi all’obbligo di restituire la cosa al termine dell’usufrutto

 

Circa le fonti, l’usufrutto può costituirsi:

 

  • Per legge: es. Usufrutto legale dei genitori sui beni dei figli minori

 

  • Per volontà privata: tramite testamento o contratto

 

L’usufrutto può estinguersi:

 

  1. Per morte dell’usufruttuario,

 

  1. Per scadenza del termine,

 

  1. Per consolidazione e

 

  1. Per perimento della cosa

 

  1. Per mancato uso per venti anni,

 

  1. Per abuso dell’usufruttuario, qualora questi trascuri il bene o ne muti la destinazione

 

10.5. L’uso e l’abitazione.

 

Sono sottospecie di usufrutto caratterizzate da una facoltà di godimento limitata ai bisogni del titolare e sua famiglia.

 

Hanno carattere personale in quanto non possono essere ceduti.

 

Per il resto, la disciplina applicabile è quella dettata per l’usufrutto

 

10.6. Le servitù.

 

La servitù è un peso sopra un fondo (cd. Servente) per l’utilità di un altro (cd. Dominante), appartenente a diverso proprietario.

 

È un diritto reale di godimento che consente uso della cosa altrui: es. Passare sul fondo, attingervi acqua, istallare una tubatura, ..

 

Può nascere per una limitazione al primo che avvantaggia il secondo: es. Divieto di costruire piani ad una costruzione, per non rovinare il panorama di un altro; (non vale es.

 

Per tenere feste a tarda notte vicino una casa di riposo, in quanto il vantaggio non riguarda il fondo, ma chi vi abita).

 

Al fine di poter costituire una servitù occorre:

  • Che i fondi appartengano a proprietari distinti

 

  • Che i fondi siano contigui o quantomeno vicini

 

L’«utilità» del fondo può consistere in qualsiasi vantaggio purché afferisca al fondo e non al proprietario (non è ammessa es. Servitù per accedere a un fondo per caccia o pesca).

 

Si distinguono:

 

  • Servitù coattive, che nascono in forza di legge,

 

  • Servitù volontarie, derivanti dal fatto dell’uomo.

 

Quanto al contenuto, si distinguono:

 

  • Servitù negative: che attribuiscono potere di vietare qualcosa

 

  • Servitù affermative: che attribuiscono potere di fare qualcosa.

 

Ulteriore distinzione è tra:

 

  • Servitù non apparenti: non richiedono la realizzazione di opere visibili

 

  • Servitù apparenti: richiedono la realizzazione di opere visibili (es. Pozzo o sentiero): queste ultime possono essere acquistate per usucapione.

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  1. La comunione

11.1. Nozione.

 

La comunione: «la proprietà o altro diritto reale spetta in comune a più persone» contitolari di uno stesso diritto sul bene.

 

Può avere ad oggetto la proprietà o altri diritti reali (usufrutto, abitazione, ..).

 

La comunione non è una pluralità di diritti o diritto su una frazione della cosa, ma un diritto unico appartenente a più persone; il diritto di ciascuno comprime quello degli altri che devono rispettarlo

 

In caso di rinuncia di un contitolare la sua quota accresce quelle degli altri, poiché il loro diritto si espande una volta venuta meno la limitazione.

 

Si distinguono:

 

  • Comunioni volontarie (o convenzionali): create dalle parti (es. Acquistare insieme un bene),

 

  • Comunioni incidentali: create dalla legge

 

11.2. La comunione ordinaria

 

Nella comunione ordinaria «ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri di farne parimenti uso»

 

  1. A) uso

 

L’uso spetta individualmente a ciascuno, in proporzione alla sua quota

 

  1. B)

 

L’amministrazione spetta a tutti i comunisti e verrà esercitata secondo il principio maggioritario: decide la maggioranza, che però non può ledere il diritto individuale al godimento; per atti:

 

  • Di ordinaria amministrazione (es. Manutenzione, turni di godimento, ..): basta la maggioranza semplice calcolata in base alle quote (può essere formato un regolamento e nominato un amministratore). Delle obbligazioni assunte rispondono tutti i partecipanti

 

  • Di straordinaria amministrazione: la maggioranza è calcolata secondo il principio plutocratico (quota più alta) e secondo quello democratico (più voti): cioè la maggioranza numerica dei partecipanti che rappresentino almeno 2/3 del valore della cosa.

 

L’amministrazione non va confusa la rappresentanza che secondo la giurisprudenza spetta a ciascuno, presumendosi un mandato tacito da parte degli altri.

 

Es. Così il singolo può citare in giudizio il vicino ad es. Che non abbia rispettato le distanze legali

 

  1. C) il potere di disporre. Regola dell’unanimità per gli atti di disposizione.

 

A ciascuno spetta il potere di vendere la propria quota e domandare lo scioglimento della comunione che è diritto potestativo ad esercizio giudiziale, in quanto gli altri non possono opporsi alla divisione e neanche occorre il loro consenso.

 

La divisione avviene in natura, salvo che la cosa non sia «comodamente divisibile»: verrà venduta e il ricavato ripartito fra i partecipanti.

 

Si può rimanere in comunione per un massimo di 10anni.

 

Per l’alienazione dell’intero bene occorre il consenso unanime dei contitolari.

 

11.3. Il condominio negli edifici.

 

Il condominio è la comproprietà degli edifici divisi in unità immobiliari (appartamenti, garage, negozi) appartenenti a diversi proprietari, ove ciascuno è proprietario esclusivo di un piano o porzione di piano e comproprietario di alcune parti comuni (suolo, tetti, scale).

 

La comunione derivante dal condominio è:

 

  • Parziale: riguarda parti dell’edificio e coesiste con la proprietà esclusiva sulle abitazioni

 

  • Forzosa: in quanto la impone la legge e non è soggetta a divisione, né si può rinunziarvi.

 

Il diritto sulle cose comuni è segnato dalla quota, espressa in millesimi (valore della proprietà esclusiva rispetto al valore dell’edificio) e si trasferisce con l’alienazione della porzione

 

Le parti comuni del condominio hanno organizzazione caratterizzata da preminenza dell’interesse collettivo su quelli individuali ed affidata a: assemblea dei condomini e amministratore

 

L’assemblea dei condomini: è l’organo deliberativo e ha competenza generale sulla gestione delle cose comuni.

Per la validità delle deliberazioni si richiede:

 

  1. La preventiva convocazione di tutti gli aventi diritto su uno specifico «ordine del giorno»;

 

  1. L’intervento di un numero minimo di condomini (cd. Quorum);

 

  1. L’approvazione a maggioranza ‘semplice’ o ‘qualificata’, in relazione a decisioni di ordinaria o straordinaria amministrazione.

 

L’amministratore: è l’organo esecutivo e ha la rappresentanza del condominio.

 

La sua nomina è obbligatoria ove i condomini siano più di 8.

 

La sua competenza è limitata a quanto previsto nella legge e nel regolamento:

 

  1. Attua le delibere,

 

  1. Disciplina l’uso delle cose comuni,

 

  1. Riscuote i contributi, ..

 

Se il condominio ha più di 10 condomini, è necessario formare un regolamento di condominio (altrimenti facoltativo) che disciplina le questioni d’organizzazione e funzionamento, ma non può incidere sui diritti individuali dei condomini: es. Proibire di tenere in casa animali domestici

 

11.4. La multiproprietà.

 

La «multiproprietà» è caratterizzata dal godimento esclusivo dei condomini di un alloggio in periodi prefissati di tempo (una o più settimane all’anno).

 

Si configura in una comunione immobiliare segnata da una specifica destinazione e modalità di «godimento turnario».

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12.il possesso

12.1. Generalità. La necessità di tutelare le situazioni di fatto.

 

In caso di furti o rapine non è facile provare l’esistenza del diritto (possiamo provare di essere proprietari dei nostri abiti?), per questo l’ordinamento giuridico considera il caso di chi usa un bene come se vantasse un diritto reale (indipendentemente dall’effettiva titolarità) per ricollegarvi tutele.

 

L’ordinamento tutela una situazione di fatto che può non essere sorretta dalla titolarità di un diritto: perciò se indosso abiti non miei o abito un appartamento altrui, non posso esserne privato con violenza o inganno, neppure dall’effettivo proprietario. (anche se “io sia un ladro” non posso essere privato dei beni se non con un’azione giudiziaria: affinché i cittadini non facciano uso delle armi).

 

12.2. La fattispecie possessoria.

 

Definizione della fattispecie possesso dell’art. 1140 del codice civile: “il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in modo corrispondente alla proprietà o ad un altro diritto reale

 

Quindi il possesso non è un diritto, ma una situazione di fatto, cioè un soggetto esercita un potere su un bene, a prescindere che abbia o non abbia diritto di farlo, non importa che l’esercizio del potere sia legittimo, conta che un potere sia esercitato sulla cosa:

 

  • Se esercitato da chi ha diritto di farlo (proprietario, usufruttuario) La tutela del possesso protegge anche la situazione di diritto.

 

  • Se esercitato da chi non ne ha diritto (ladro, occupante abusivo) troveranno comunque applicazione le tutele possessorie.

 

Il possesso si compone di due elementi:

 

  • Oggettivo: controllo effettivo sulla cosa, consistente nella disponibilità e facoltà di utilizzarla (cd. Corpo);

 

  • Soggettivo: intenzione d’esercitare poteri corrispondenti a quelli del titolare: non solo del proprietario, ma anche usufruttuario, usuario etc. (cd animo).

Vi è, quindi:

 

  • Un potere che non si manifesta in modo corrispondente alla titolarità di un diritto reale, e che si denomina detenzione

 

  • Un potere che si manifesta in modo corrispondente alla titolarità di un diritto reale, e che si denomina possesso (si può avere anche “per mezzo di un’altra persona”).

 

12.3. Prova del possesso e mutamento della detenzione in possesso.

 

Il potere esercitato può risultare ambiguo, come si stabilisce se si tratta di possesso o detenzione?

 

In proposito, la legge detta due regole fondamentali:

 

  1. A) si presume che chi esercita potere sia anche possessore, a meno che si dimostri il contrario: occorre dimostrare che la disponibilità del bene è conseguita in base a un titolo (comodato, locazione) che, non comportando diritto reale ed esercizio di poteri, qualifica come detenzione la disponibilità della cosa.

 

  1. B) la detenzione può divenire possesso pieno, tramite mutamento riconoscibile all’esterno (cd. Interversione del possesso): occorre che il titolo d’acquisto cambi «per causa proveniente da un terzo», che il detentore faccia «opposizione contro il possessore».

 

12.4. Acquisto del possesso.

 

Il possesso pieno può acquistarsi:

  • A titolo originario: il soggetto si impossessa del bene; avviene:
    • Negli acquisti a titolo originario della proprietà
    • In caso di sottrazione o occupazione del bene altrui, anche illecita (es. Furto)

 

  • A titolo derivativo: quando proviene da un altro soggetto e si realizza con la consegna materiale o simbolica (es. Delle chiavi di un appartamento).

 

Nell’ambito dell’acquisto derivativo del possesso, la legge distingue:

 

  • La successione nel possesso: si realizza in una successione a titolo universale (es. Eredità)
  • L’accessione nel possesso: avviene in caso di trasferimento a titolo particolare (es. Vendita)

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12.5. Qualificazioni del possesso.

 

Lo stato psicologico del soggetto, al momento dell’acquisto riveste grande rilevanza, distinguiamo:

 

  • Possesso di buona fede: di «chi possiede ignorando di ledere l’altrui diritto»: a, in buona fede, acquista un bene da b, ignorando che esso è stato rubato

 

  • Possesso di mala fede: anche se il possessore non consapevole del danno, agisca con colpa grave, ossia con eccessiva leggerezza.

 

La buona fede è legalmente presunta, spettando alla controparte la prova della mala fede. Si ha:

 

  • Violenza quando usate minacce o la forza, contro persone o cose (forzatura di un lucchetto)

 

  • Clandestinità quando l’acquisto è tenuto nascosto alla pubblica conoscenza (es. Furto).

 

12.6. Diritti del possessore nella restituzione della cosa.

 

La tutela del possesso è provvisoria e, in seguito alla rivendicazione del titolare, il possessore è tenuto alla restituzione, della cosa e dei frutti nel frattempo percetti:

 

  • Il possessore di buona fede è più tutelato: perché, se ha messo a frutto la cosa può trattenere i frutti fino alla domanda di restituzione. Vanno perciò restituiti:
    • Frutti percepiti dopo tale data
    • Frutti che avrebbe percepito usando l’ordinaria diligenza (si vuole evitare che il possessore, conosciuto l’obbligo di restituire i frutti, trascuri l’utilizzo del bene).

 

  • Il possessore di mala fede, invece, deve restituire la cosa e tutti i frutti, percepiti e percipiendi, fin dal giorno dell’inizio del suo possesso.

 

12.7. Le azioni possessorie.

 

Le azioni possessorie sono attribuite al possessore (legittimo o illegittimo, di buona o mala fede) per paralizzare i turbamenti del suo possesso.

 

Queste azioni sono date al possessore anche contro il legittimo titolare del diritto reale: se il proprietario (a) turba il possesso esercitato dal possessore (b), es.

 

Sottraendo il bene, b può esercitare contro a un’azione possessoria ed a questa a può rispondere con azione petitoria (difesa della proprietà).

 

Le azioni possessorie sono:

 

  1. A) azione di reintegrazione (o spoglio).

 

Spetta al possessore che sia stato privato del suo possesso ed è diretta a reintegrarlo.

L’azione si può esercitare se lo spoglio è avvenuto in modo violento o clandestino e solo e se l’azione è promossa entro 1anno dallo spoglio.

 

  1. B) azione di manutenzione

 

Spetta al possessore molestato nell’esercizio del possesso ed è diretta all’eliminazione delle molestie (es. Se uno scava buche sulla strada ove insiste la servitù di passaggio).

 

Il presupposto è che il possesso duri da oltre 1anno e sia stato acquistato in modo non violento e non clandestino.

 

Essa tutela solo il possessore di immobili o di universalità di mobili.

 

  1. C) denuncia di nuova opera e di danno temuto

 

Spetta al possessore del fondo, qualora le opere intraprese sul fondo vicino, inducano a ritenere probabile un danno sul proprio fondo: è diretta a far cessare la realizzazione dell’opera o l’eliminazione della fonte di pericolo.

 

12.8. Il possesso e l’acquisto del diritto reale corrispondente

 

È importante l’acquisto del diritto reale corrispondente (al possesso: distinto dal diritto reale): l’esercizio del possesso può comportare l’acquisto del diritto reale, ma non basta il possesso per acquistarlo (se così fosse il ladro potrebbe acquistare un diritto reale con l’acquisto del possesso).

 

Vi sono 2categorie di fattispecie:

 

  • L’acquisto di beni mobili in buona fede

 

  • L’acquisto di tutti gli altri beni (immobili e mobili senza buona fede).

 

  1. A) acquisti di beni mobili in buona fede dal non proprietario e la regola “possesso vale titolo”.

 

Affinché qualcuno possa trasferire ad altri un diritto occorre che ne sia titolare altrimenti un eventuale contratto di compravendita è invalido.

 

Questa regola ha un’eccezione: se è un bene mobile non registrato, allora il compratore acquista la proprietà del bene (sebbene il venditore non sia proprietario) a condizione che:

 

  1. Il compratore consegue il possesso della cosa attraverso la consegna fattagli dal venditore

 

  1. Il compratore è in buona fede nel momento in cui ha effettuato l’acquisto;

 

  1. Il titolo è idoneo al trasferimento; cioè se la cosa fosse stata del venditore allora si sarebbe potuta trasferire tramite il titolo

 

Questa regola serve alla sicurezza della circolazione: se non esistesse non saremmo sicuri del nostro acquisto neppure acquistando scarpe, dovremmo controllare che il venditore le abbia validamente acquistate e così via sino ad un acquisto a titolo originario (produttore delle scarpe).

 

Invece, grazie all’art. 1153 quando acquistiamo ne conseguiamo il possesso, siamo in buona fede ed il titolo è idoneo, possiamo essere sicuri di aver acquistato la proprietà delle anche se il venditore le aveva a sua volta rubate.

 

  1. B) l’usucapione

 

Se non si verificano le condizioni del punto precedente il diritto reale può essere acquistato dal possessore, ma con ulteriori requisiti, l’insieme dei quali costituisce l’usucapione: acquisto a titolo originario di proprietà o altro diritto reale che si perfeziona con il possesso continuato per un certo periodo di tempo.

 

Per l’acquisto del diritto con usucapione occorrono2requisiti:

 

  • Il possesso: deve essere non vizioso (non acquistato con violenza o clandestinità) e continuo (che dura il tempo necessario ad usucapire senza interruzioni).

 

  • Il tempo: necessario per usucapire, è diverso a seconda che si tratti di:
    1. Usucapione ordinaria: si realizza in 20anni (tranne per mobili registrati:10anni); si realizza anche con il possesso di mala fede.
    1. Usucapione abbreviata: presuppone il possesso di buona fede e l’esistenza di un titolo valido (astrattamente idoneo) per l’acquisto.
      Si compie:
      • Per i beni immobili in 10anni (ed occorre la trascrizione);
      • Per i beni mobili registrati in 3anni (ed occorre la trascrizione).
      • Per i beni mobili non registrati in 10 anni e non occorre titolo valido

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13.il rapporto obbligatorio

13.1.il rapporto obbligatorio in generale.

 

Il rapporto obbligatorio: è un vincolo tra due soggetti in virtù del quale uno di essi (debitore) è tenuto a eseguire una prestazione a favore dell’altro (creditore) in quanto il creditore non può soddisfare da solo il proprio interesse, ma ha bisogno della cooperazione del debitore.

 

La pretesa della prestazione non può essere avanzata verso chiunque, ma solo nei confronti di coloro che, per legge o contratto, hanno una specifica obbligazione.

 

13.2. Fonti delle obbligazioni.

 

Le fonti delle obbligazioni, secondo l’art. 1173 sono «il contratto, il fatto illecito e ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico».

 

13.3. Caratteri dell’obbligazione: vincolatività e coercibilità.

 

  1. A) le obbligazioni civili

 

L’obbligazione appartiene alle situazioni giuridiche passive e obbligatorie; caratteristica essenziale è la coercibilità, cioè se inadempiute espongono a sanzione e si può agire in giudizio chiedendo esecuzione forzata: specifica o equivalente.

 

Esecuzione in forma specifica: se praticabile, consente d’ottenere coattivamente quanto dovuto.

 

Ma non è sempre possibile es. Se si tratta di un obbligo insostituibile o se il creditore non ha più interesse all’adempimento (es. Pasticciere che non consegni la torta nuziale: un adempimento successivo non avrebbe più utilità per il creditore).

 

In questo caso il creditore può chiedere esecuzione per equivalente che consente di ottenere non la prestazione dedotta nell’obbligazione, ma un risultato economico equivalente che in caso d’inadempimento, può anche derivare dalla vendita forzata dei beni del debitore.

 

La vincolatività è garantita dalla responsabilità patrimoniale del debitore: «il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni, presenti e futuri».

 

  1. B) le obbligazioni naturali.

 

Sono «doveri morali o sociali» (≠di cortesia).

 

Per l’adempimento è necessario che il creditore sia capace d’intendere e di volere nel momento in cui effettua la prestazione

 

In quanto derivanti da obblighi morali non sanzionabili non producono effetti nell’ordinamento, ma sono giuridicamente rilevanti a prestazione eseguita, in quanto il debitore non può ripetere l’adempimento (prestazione non ripetibile).

 

Simili sono prestazioni contrarie al buon costume.

 

13.4. Gli elementi del rapporto obbligatorio

13.5. La prestazione.

 

L’oggetto del rapporto obbligatorio è la prestazione del debitore che è tenuto a eseguire a favore dell’altra parte.

 

La prestazione può consistere in: dare; fare; non fare.

 

Obbligo di dare: l’obbligazione ha oggetto la consegna di un bene o trasferimento di un diritto (es. Consegna del bene venduto, restituzione cosa in locazione, ..)

 

È importante la distinzione fra:

 

  • Obbligazioni generiche: debitore deve dare una certa quantità di cose non ancora individuate (somma di denaro, litri di gasolio, ..)

 

  • Obbligazioni specifiche: debitore deve dare una cosa determinata (appartamento, gioiello,..)

 

Obbligo di fare: l’obbligazione ha ad oggetto una attività materiale o giuridica: (es. Curare un paziente, realizzare una costruzione, ..)

 

In questo ambito si deve tener conto della distinzione tra:

 

  • Obbligazioni di mezzi: ha ad oggetto la prestazione secondo il criterio della diligenza a prescindere dal raggiungimento dello scopo (es. Medico)

 

  • Obbligazioni di risultato: ha ad oggetto il conseguimento del risultato stesso (es. Corriere)

 

Si distingue in oltre fra:

 

  • Prestazioni fungibili: non conta se adempie il debitore o un terzo (es. Obbligo di pagare)

 

  • Prestazioni infungibili: essendo importanti le qualità personali del debitore, questi deve adempiere personalmente (es. Obbligazione di un pittore di effettuare un ritratto).

 

Obbligo di non fare: impone un comportamento in negativo (es. Obbligo di non fare concorrenza e di non divulgare notizie relative all’impresa presso cui un oggetto lavora).

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13.6. Patrimonialità della prestazione e interesse del creditore.

 

La patrimonialità (suscettibilità di valutazione economica) è requisito essenziale delle obbligazioni

(es. Se mi impegno a non coltivare orchidee perché il vicino è allergico, non è un’obbligazione: ma lo diventa se assistito da un corrispettivo o una clausola penale a mio carico se lo violo).

 

La prestazione «deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore».

 

13.7. Altri caratteri della prestazione.

 

La prestazione deve poi essere:

 

  1. Possibile: se impone cosa irrealizzabile, il debitore non è obbligato (es. Andare sul sole)

 

  1. Lecita: se impone cosa vietata, la prestazione non è ammissibile (es. Mandato d’omicidio)

 

  1. Determinata: altrimenti non s’individua il comportamento dovuto e il debitore non è tenuto a far nulla (es. A s’impegna con b a «fare tutto il possibile per renderlo felice»)

 

13.8. Le obbligazioni pecuniarie.

 

Le obbligazioni pecuniarie hanno ad oggetto una somma di denaro e si estinguono con moneta avente corso legale nello stato nel momento del pagamento.

 

Il potere d’acquisto del denaro è soggetto a mutamenti (svalutazione) ma secondo il principio nominalistico vi è tutela delle parti: se a deve dare 1000€ a b lo farà a prescindere dal potere d’acquisto attuale.

Tale principio normalistico:

 

  • Vale per obbligazioni con oggetto una somma determinata (es. Prezzo di compravendita)

 

  • Non vale per obbligazioni con oggetto una somma non determinata ma con riferimento ad un valore, da tradursi in moneta alla liquidazione (es. A provoca un danno all’auto di b: se il danno è 100 e per svalutazione alla riparazione è 110 quest’ultima è la cifra dovuta)

 

Con il pagamento della somma può esser richiesto il pagamento dei cd. Interessi: somma che si aggiunge al capitale, determinata in misura percentuale e in relazione al tempo.

 

Sono un’obbligazione pecuniaria accessoria a un’altra, avente ad oggetto denaro e segue le vicende del debito principale (es. Se il debito principale si prescrive uguale avviene per gli interessi).

 

Gli interessi possono avere:

  • Funzione compensativa (corrispettivi) deriva dal fatto che il denaro è bene fruttifero quindi, gli interessi rappresentano il compenso dovuto per il godimento del denaro.
  • Funzione risarcitoria: svolta da interessi moratori, viene in rilievo in caso di ritardo nell’adempimento: gli interessi indennizzano il creditore

 

Quanto alla fonte degli interessi, si distinguono in:

 

  • Interessi convenzionali: traggono origine da un accordo fra le parti. Rimane vietata la pattuizione d’interessi usurari (che rispetto al tasso medio siano «sproporzionati»)

 

  • Interessi legali: crediti pecuniari liquidi ed esigibili che producono interessi di pieno diritto.

 

Saggio degli interessi: la legge prevede che la misura è fissata annualmente dal ministero del tesoro e si applica a interessi legali e convenzionali, salvo che le parti dispongano diversamente (se le parti applicano interessi con saggio usurario, la pattuizione è nulla e fa venir meno l’obbligo di pagare inoltre sorgono pesanti sanzioni penali).

 

Anatocismo: produzione di interessi derivante da altri interessi scaduti o non pagati (la legge preferisce evitare la proliferazione d’interessi, per non rendere gravosa la situazione del debitore: cd. “capitalizzazione” d’interessi che dà luogo a interessi composti o anatocismo).

 

13.9. Le obbligazioni alternative.

 

Obbligazioni che contemplano due o più prestazioni, in modo che la liberazione del debito avviene nel momento in cui il debitore esegue una delle prestazioni.

 

L’adempimento parziale o inesatto di una o più prestazioni, non determina effetto liberatorio nei confronti del debitore (inadempiente).

 

Una volta effettuata la scelta l’obbligazione da alternativa diviene obbligazione semplice.

 

13.10. Le obbligazioni facoltative

 

Le obbligazioni facoltative si distinguono da quelle alternative in quanto la prestazione è una sola.

 

Tuttavia, il debitore può liberarsi eseguendone un’altra (es. Contratto c.d estimatorio: l’edicolante ha possibilità di liberarsi dall’obbligo di pagare il prezzo restituendo il prodotto rimasto invenduto).

 

13.11. I soggetti del rapporto obbligatorio

13.12. Il debitore e il creditore

 

Soggetti del rapporto obbligatorio sono i titolari delle posizioni giuridiche di debito e credito che prendono il nome di debitore e creditore.

 

I soggetti posso anche essere molti, ma di norma, formeranno sempre 2 parti: quella attiva e quella passiva.

 

Tali soggetti, devono essere determinati al sorgere dell’obbligazione o determinabili in un secondo momento (es. Disposizioni testamentarie a favore dei poveri).

 

Possono esservi obbligazioni con pluralità di soggetti dal lato attivo e passivo: cd. Obbligazioni plurisoggettive che vedono più condebitori obbligati o con-creditori aventi diritto alla prestazione.

 

13.13. Le obbligazioni solidali dal lato passivo.

 

Obbligazioni in cui la parte passiva è formata da più debitori, tutti obbligati a pagare l’intero, ma la prestazione cui ha diritto il creditore è unitaria (se deve avere 100, potrà ottenere 100 da ciascuno dei debitori, ma una volta ottenuto 100 da uno non potrà più rivolgersi agli altri).

 

La solidarietà passiva: è un vantaggio del creditore, che può scegliere a piacimento, a quale debitore rivolgersi e se taluno dei condebitori è insolvente può rivolgersi ad un altro condebitore.

 

Il debitore che ha pagato ha azione di regresso verso i condebitori che devono dare in quote che si presumono pari, ma possono essere anche diverse.

 

Presupposti dell’obbligazione solidale:

 

  1. La pluralità di soggetti;

 

  1. L’unicità della prestazione;

 

  1. L’unicità della causa (o fonte) dell’obbligazione.

 

Gli effetti del rapporto tra creditore e uno dei coobbligati sui rapporti tra creditore e altri coobbligati in genere seguono una regola generale:

 

  • Gli effetti favorevoli: si estendono a tutti i coobbligati (es. Se il creditore rimette il debito verso uno dei condebitori, la remissione ha effetto nei confronti di tutti)
  • Gli effetti sfavorevoli: restano confinati nel rapporto ove si sono verificati.

 

Obbligazioni parziarie: opposte alle solidali in cui ciascun debitore deve, e ciascuno creditore può pretendere, solo una parte di prestazione (es. Crediti che si ripartiscono parziariamente fra gli eredi).

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13.14. Le modificazioni dei soggetti dell’ obbligazione

 

Il rapporto obbligatorio non sempre si svolge e si conclude tra i soggetti che lo pongono in essere, con il passare del tempo possono intervenire modifiche.

 

Tra le modifiche del lato attivo del rapporto obbligatorio ricordiamo:

 

  1. Cessione del credito;

 

  1. Delegazione attiva;

 

  1. Surrogazione del terzo nei diritti del creditore.

 

Tra le modifiche del lato passivo del rapporto obbligatorio ricordiamo:

 

  1. Delegazione passiva;
  1. L’accollo;
  1. L’espromissione

 

  1. A) le modificazioni dal lato attivo.

 

Danno luogo a una successione nel credito, cioè al creditore originario succede un nuovo creditore che sarà autorizzato a far valere il diritto con stessi poteri e limiti del precedente titolare.

 

A1) la cessione del credito

 

Si tratta del trasferimento di un credito dal creditore originario (cedente) ad un altro (cessionario).

 

La cessione può avvenire a qualsiasi titolo e il trasferimento avviene al momento dell’accordo e comprende il credito con tutti i suoi accessori (es. Garanzie, interessi).

 

La cessione non richiede consenso del debitore ceduto; però deve esserne informato.

 

Se la cessione è:

 

  • A titolo gratuito: “la garanzia dell’esistenza del credito è dovuta solo nei casi e nei limiti in cui la legge pone a carico del donante la garanzia per evizione”.
  • A titolo oneroso: il cedente deve garantire l’esistenza del credito, ma non che il creditore ceduto paghi. È possibile che le parti pattuiscano un’estensione della garanzia alla solvenza del debitore ceduto tramite le clausole «salvo buon fine» e «salvo incasso».

 

Si distingue tra:

 

  • Cessione pro soluto: il debito si estingue immediatamente per effetto dell’accordo di cessione, rimanendo indifferente che il credito ceduto sia poi pagato o meno
  • Cessione pro solvendo: la liberazione si ha quando il cessionario ha riscosso il credito

 

A2) la surrogazione

 

La surrogazione è una successione a titolo particolare nel diritto di credito. Avviene per volontà di:

  1. Creditore: si verifica se quest’ultimo, nel ricevere il pagamento da un terzo, dichiari di farlo subentrare nei propri diritti verso il debitore.

 

  1. Debitore: si verifica se quest’ultimo, nel contrarre un mutuo, surroga il mutuante nel diritto di credito relativo a tale obbligazione anche senza consenso del creditore.
  1. Legge: si verifica nelle situazioni contemplate dalla legge che autorizza il terzo (che paga il debito altrui) a surrogarsi nei diritti del creditore.

 

  1. B) le modificazioni dal lato passivo.

Le modificazioni dal lato passivo vi sono per successione in un più ampio rapporto (successione ereditaria e fusione tra società, cessione dell’azienda).

 

Per la liberazione ed estromissione del debitore originario dal rapporto obbligatorio, occorre necessariamente il consenso del creditore, in quanto per lui può essere rilevante sapere che la prestazione è eseguita da tizio o da caio.

 

(es. Commissione di un’opera ad un pittore, il creditore ha interesse a far eseguire la prestazione al debitore originario e non acconsentirà a modifiche nel lato passivo del rapporto obbligatorio).

 

Ove, invece, il soggetto subentrante si aggiunge al debitore originario, non è richiesto il consenso del creditore, che trae da ciò solo vantaggio.

 

B1) la delegazione passiva.

 

Delegazione: incarico che un soggetto (delegante) dà a un altro (delegato) di pagare a un terzo (delegatario). Possono aversi due figure: delegazione di pagamento e delegazione di debito.

 

Con la delegazione di pagamento: il delegante incarica il delegato di adempiere una prestazione al delegatario (es. Classico: assegno bancario che pur essendo consegnato al creditore, contiene un ordine rivolto alla banca di pagare l’importo indicato al beneficiario).

 

Il delegato non è tenuto ad accettare l’incarico ma se accetta il suo adempimento estingue contemporaneamente il suo debito verso il delegante ed il debito di questi verso il delegatario.

 

Nella delegazione di pagamento è possibile distinguere due rapporti sottostanti:

 

  • Rapporto di provvista: rapporto tra delegante e delegato;
  • Rapporto di valuta: rapporto tra delegante e delegatario.

 

La delegazione di debito (o delegazione a promettere): si differenzia dalla precedente in quanto il delegante dà incarico al terzo interveniente non di adempiere, ma di promettere un pagamento, cioè assumere un’obbligazione verso il delegatario.

 

Il delegato:

 

  • Che promette la prestazione senza richiamare i rapporti menzionati, siamo in presenza di una delegazione astratta o pura.

 

  • Che fa riferimento a questi rapporti, si ha una delegazione titolata o causale.

 

Il nostro codice prevede la delegazione cd. Passiva: in cui il delegante è debitore del delegatario ed ha scopo di soddisfacimento di quest’ultimo; può avvenire anche che che la delegazione sia attiva, se il delegante è creditore del delegato e la delegazione serve ad “utilizzare” il credito verso questi.

 

B2) l’espromissione.

 

Avviene quando un terzo (espromittente), estraneo al rapporto obbligatorio assume il debito nei confronti del creditore (espromissario) senza che il debitore (espromesso) lo abbia delegato, incaricato o manifesti con egli un’intesa.

 

L’espromittente non paga immediatamente, ma promette il pagamento del debito altrui: dunque si ha il sorgere di una nuova obbligazione.

 

L’espromissione non libera il debitore originario ed è perciò di norma cumulativa, salvo che il creditore “dichiari espressamente di liberarlo” ed ha differenza della delegazione è il creditore a prendere iniziativa o comunque a concludere il contratto, dunque si assume il relativo rischio.

 

B3) l’accollo.

 

L’accollo è il contratto con cui un terzo (accollante) si “accolla” (assume su di sé), il debito di un debitore (accollato). A tale accordo non partecipa il creditore (accollatario).

 

Le ragioni del terzo ad obbligarsi possono essere varie (es. Intento del padre di liberare dai debiti il figlio o una società “madre” che assume parte dei debiti della “figlia” per evitarne il fallimento).

 

Possono distinguersi due tipi di accollo:

 

  • Accollo interno: il creditore accollatario rimanere estraneo al contratto e non si richiede il suo consenso (non sorgere alcun diritto a suo favore), infatti è detto interno poiché è solo verso il debitore accollato che il terzo si obbliga

 

  • Accollo esterno «contratto a favore di terzi»: attribuisce al creditore (estraneo al contratto) un diritto e «può aderire alla convenzione, rendendo irrevocabile la stipulazione a suo favore», così può pretendere il pagamento anche dal terzo accollante (condebitore solidale).

 

Il debitore originario non viene automaticamente liberato (accollo è cumulativo): se si vuole che il debitore originario venga liberato, occorre una dichiarazione del creditore

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13.15. Adempimento delle obbligazioni

13.16. L’esatto adempimento.

 

L’adempimento è la forma di estinzione tipica dell’obbligazione e si definisce: esatta realizzazione della prestazione dovuta che estingue, sia l’obbligo del debitore, sia il diritto del creditore.

 

Per essere liberatorio, l’adempimento dev’essere esatto: cioè conforme ai criteri legali che definiscono il modo tipico di realizzazione dell’interesse creditorio.

 

Per la valutazione dell’esattezza si tiene conto:

 

  1. Dei criteri di diligenza e buona fede;

 

  1. Dell’esattezza materiale e regolarità giuridica della prestazione;

 

  1. Della puntualità di tempo e luogo;

 

  1. Dell’idoneità di chi adempie e di chi riceve il pagamento.

 

  1. A) diligenza e buona fede

 

Nell’adempimento delle obbligazioni il debitore usa la diligenza dell’uomo “medio” (“del padre di famiglia”) e per quelle nell’esercizio di una professione la cd. Diligenza tecnica o professionale.

 

La diligenza comprende la prudenza: considerazione di ogni cautela necessaria, cioè attenzione

 

L’obbligo della buona fede impone a entrambi i soggetti del rapporto di comportarsi «secondo le regole della correttezza» e consiste nell’obbligo di salvaguardare l’altrui interesse nei limiti in cui sia compatibile col proprio.

 

  1. B) esattezza materiale e regolarità giuridica.

 

L’adempimento dev’essere esatto: l’oggetto deve corrispondere al contenuto della prestazione obbligatoria e di conseguenza, il creditore può rifiutare un adempimento parziale o inesatto.

 

Quando l’oggetto della prestazione è un bene, i requisiti per un corretto adempimento sono l’esattezza materiale, qualitativa e quantitativa dell’obbligazione.

 

Il debitore deve adempiere con cose di cui abbia disponibilità, è perciò inesatto il pagamento eseguito con cose altrui (relativamente alla regolarità giuridica).

 

  1. C) tempo dell’adempimento.

 

In ordine al termine dell’adempimento, vigono le seguenti regole:

 

  1. Se non è determinato un termine, il creditore può esigere immediatamente la prestazione.

 

  1. Se un termine è necessario per natura della prestazione, ma non è deciso delle parti, allora viene stabilito dal giudice.

 

  1. Su istanza dell’interessato, il giudice può fissare un termine rimesso alla discrezionalità del debitore o creditore.
  1. Il termine è fissato a favore del debitore, per consentirgli di prepararsi all’adempimento ed il creditore non può pretendere un pagamento anticipato, ma è riconosciuta la facoltà del debitore di adempiere prima della scadenza.
  1. Il debitore decade da “beneficio del termine” ove divenuto insolvente (non abbia mantenuto le garanzie promesse) questo per la tutela del creditore dal rischio che l’attesa della scadenza del termine metta a repentaglio il suo soddisfacimento: egli potrà agire subito.

 

  1. D) il luogo di adempimento

 

Il luogo dell’adempimento è determinato dal titolo, dagli usi o dalla natura della prestazione.

 

In mancanza di tali indicazioni, si seguono queste regole:

 

  1. La consegna avverrà nel luogo in cui è sorta l’obbligazione;

 

  1. L’obbligazione pecuniaria va eseguita presso il domicilio del creditore;

 

  1. Le obbligazione non pecuniarie vanno eseguite presso il domicilio del debitore.

 

  1. E) legittimazione ad adempiere

 

Obbligato ad adempiere è il debitore, ma legittimato (autorizzato) è anche qualsiasi terzo, in caso di obbligazioni con oggetto prestazioni di cose fungibili, per le quali è indifferente per il creditore che il pagamento sia fatto da un terzo o dallo stesso debitore

 

Diverso è l’adempimento a mezzo del terzo: il quale non agisce di propria iniziativa, ma su incarico del debitore, nel suo nome e di norma con denaro del debitore (es. Negoziante che, per pagare una merce, manda il suo commesso)

 

Il creditore può rifiutare l’adempimento del terzo se:

  • Ha interesse a che il debitore esegua personalmente la prestazione

 

  • Il debitore gli ha manifestato la sua opposizione che, comunque, non è vincolante per lui

 

  1. F) legittimazione a ricevere

 

Legittimato a ricevere l’adempimento è il creditore.

Se il creditore è privo di legittimazione a ricevere (perché legalmente incapace), il pagamento dovrà esser effettuato al legale rappresentante (pagamento al creditore incapace non libera il debitore).

 

Il creditore è privato della legittimazione quando perde la disponibilità del credito (fallimento, pignoramento, ..)

 

E il diritto andrà qui esercitato, congiuntamente, da entrambe i soggetti.

 

Il legislatore ha previsto che il pagamento dell’obbligazione possa esser fatto anche a:

 

  1. Rappresentante del creditore;

 

  1. Persona indicata dal creditore;

 

  1. Persona autorizzata dalla legge o dal giudice.

 

13.17. Effetti del pagamento.

 

La ragione dell’adempimento è l’estinzione dell’obbligazione e la liberazione del debitore.

 

Ove un debitore abbia più debiti verso il creditore ed effettua un pagamento che non li comprende tutti è necessario stabilire quale debito deve essere estinto per primo;

 

La legge prevede che lo stesso debitore possa dichiarare, quando paga, quale debito intende soddisfare (cd. Imputazione di pagamento); ove manchi dichiarazione il pagamento è imputato:

 

  • ai debiti scaduti

 

  • A quello meno garantito
  • Al più oneroso

 

Se tali criteri non sono sufficienti, il pagamento è imputato proporzionalmente a tutti i debiti.

 

Ulteriori effetti dell’adempimento sono:

 

  • L’estinzione delle garanzie che assistevano il credito

 

  • La liberazione di altri eventuali obbligati

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13.18. La prestazione in luogo dell’adempimento.

 

Se il creditore lo consente, il debitore può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta (es. Pagamento un bene diverso: automobile, azioni di una società).

 

In tal caso l’obbligazione si estingue con l’esecuzione della prestazione in luogo dell’adempimento.

 

13.19. Inadempimento delle obbligazioni

13.20. L’inadempimento.

 

Con «inadempimento» s’intende l’inesatta esecuzione della prestazione dovuta, cioè non conforme alle regole che definiscono l’«esatto adempimento» quindi non è eseguita al momento dovuto, nel luogo dovuto e secondo le modalità convenute.

 

L’inadempimento può essere:

 

  • Assoluto: la prestazione manca del tutto

 

  • Relativo: vi è stata la prestazione ma è eseguita in modo difforme da quella dovuta.

 

Il mancato o l’inesatto adempimento può dipendere:

 

  • Da cause imputabili al debitore (negligenza, imperizia)

 

  • Da cause non imputabili al debitore (es. Deperimento della cosa dovuta).

 

Per l’inadempimento vi è il risarcimento del danno: «il debitore che non esegue la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che inadempimento o ritardo è determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile».

 

Se il mancato o inesatto adempimento non dipende da cause imputabili al debitore, l’obbligazione si estinguerà per impossibilità sopravvenuta, se l’impedimento è:

 

  1. Oggettivo: deve riguardare la prestazione in sé e per sé e non vicende soggettive del debitore
  1. Sopravvenuto: deve intervenire dopo il contratto, fatto o atto che da origine all’obbligazione;

 

  1. Inevitabile: deve essere tale da non consentire in alcun modo di adempiere;

 

  1. Definitivo: l’impossibilità definitiva e non quella temporanea, determina l’estinzione dell’obbligazione

 

L’impossibilità non necessariamente dev’essere assoluta (es. A e b firmano un contratto di trasporto di merci in un paese straniero dove poi scoppia una guerra civile che può mettere a repentaglio la vita del trasportatore, la prestazione è astrattamente realizzabile, ma considerata impossibile).

 

13.22. La prova della impossibilità liberatoria.

 

Il debitore dovrà dimostrare che inadempimento o ritardato adempimento sono determinati da una causa a lui non imputabile, cioè imprevedibile e inevitabile.

 

Ipotesi di inimputabilità: caso fortuito e forza maggiore (es. Inondazione, terremoto, guerra, ..), o il fatto dell’autorità (es. Legge rende un certo bene incommerciabile).

 

13.23. Il ritardo e la mora del debitore.

 

Tra il momento in cui scade la prestazione ed il momento in cui l’inadempimento diviene definitivo intercorre del tempo in cui il debitore potrebbe ancora adempiere, sebbene in ritardo.

 

Questa esecuzione in “ritardo qualificato” è detto mora del debitore che si verifica quando vi è:

 

  • Il ritardo nell’adempimento imputabile al debitore;
  • L’esigibilità del credito (avvenuta scadenza dell’obbligazione).

 

Individuiamo:

 

  • Mora ex persona: tutti i casi in cui il creditore chiede adempimento per iscritto

 

  • Mora di diritto (mora ex re): non richiede specifica iniziativa del creditore, ma si verifica automaticamente in presenza di circostanze in cui è implicita l’intollerabilità del ritardo.

La mora di diritto si verifica quando:

 

  1. Il termine è scaduto

 

  1. Il debito deriva da fatto illecito;

 

  1. Il debitore ha per iscritto dichiarato di non voler adempiere;

 

  1. Si tratti di obbligazioni portabili (da eseguire al domicilio del creditore) o crediti pecuniari.

 

Gli effetti della mora sono relativi ad un aggravamento della posizione debitoria:

 

  1. Per obbligazioni pecuniarie, il debitore deve versare gli interessi moratori che compensano il creditore per non avere avuto disponibilità della somma nel periodo di ritardo
  1. Cd. Passaggio del rischio: se la prestazione è impossibile per causa non imputabile al debitore, l’obbligazione si estingue e il debitore è liberato: ma durante la mora questa regola non vale e il debitore non è liberato, salvo dimostri che il bene sarebbe comunque perito

 

  1. La mora del debitore determina l’interruzione della prescrizione del diritto del creditore

 

13.24. La mora del creditore

 

Il rapporto obbligatorio è caratterizzato dalla correlatività delle situazioni soggettive quindi il creditore non può soddisfare da sé l’interesse ma ha bisogno del debitore; quest’ultimo è esente da responsabilità se il soggetto attivo del rapporto obbligatorio si rifiuti di collaborare

 

Si verifica qui la cd. Mora del creditore e il debitore non è considerato inadempiente se faccia offerta solenne (fatta da un pubblico ufficiale) di adempiere.

 

Gli effetti della mora del creditore sono descritti dall’art. 1207 :

 

  1. Il creditore in mora subisce rischio d’impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore;

 

  1. Non risultano più dovuti gli interessi o frutti non percepiti dal debitore;

 

  1. Il debitore dovrà essere risarcito dei danni derivanti dalla mora ed ha diritto al rimborso delle spese per il procedimento d’offerta e per la custodia e conservazione della cosa dovuta.

 

13.25. La responsabilità per l’inadempimento.

 

L’inadempimento imputabile al debitore causa responsabilità e non estingue l’obbligazione ma vi aggiunge una nuova obbligazione (di risarcire i danni) per reintegrare il patrimonio del creditore e porlo nella posizione in cui si sarebbe trovato se la prestazione fosse stata adempiuta; ciò avviene con l’attribuzione di denaro (cd. Risarcimento per equivalente).

 

La perdita, cd. Danno emergente: consiste nel valore del bene o servizio dovuti, nel prezzo pagato e nelle spese conseguenti all’inadempimento.

 

Il mancato guadagno, cd. Lucro cessante: comprende quanto il creditore avrebbe guadagnato usando prestazione o bene che avrebbe dovuto ricevere e che non ha ricevuto (es. Se non ho ricevuto il violino, non potrò tenere il concerto e dovrò essere risarcito del compenso che avrei ricevuto).

 

La prova del danno è dimostrata dal creditore e per esser richiesto il risarcimento deve sussistere:

 

  • Nesso di causalità tra inadempimento e danno: cioè che uno sia «conseguenza immediata e diretta» dell’altro*

 

  • Prevedibilità del danno quando è sorta l’obbligazione (non espone il debitore a conseguenze che non poteva ragionevolmente prevedere).

 

*la legge limita le conseguenze di cui il debitore deve rispondere (es. Se per comprare un nuovo violino (sostituendo quello non ricevuto), ho attraversato la strada e sono stato investito, questo nuovo danno non è risarcibile (non è conseguenza immediata e diretta della mancata consegna).

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13.26. MODI DI ESTINZIONE DIVERSI DALL’ADEMPIMENTO

 

L’adempimento è lo strumento d’estinzione classico delle obbligazioni, ma vi sono altri modi che si distinguono a seconda che realizzino o no il soddisfacimento dell’interesse in:

 

  • modi satisfattivi: la compensazione e la confusione

 

  • modi non satisfattivi: la novazione, la remissione e l’impossibilità sopravvenuta.

 

  1. A) Modi satisfattivi d’estinzione del rapporto obbligatorio.

 

a1) Compensazione

 

La compensazione è l’estinzione di rapporti obbligatori reciproci che elimina la necessità di effettuare due distinti pagamenti.

 

Si applica quando 2soggetti sono creditori e debitori l’uno dell’altro (es. soggetto debitore per 1000€ e creditore di 800€ verso la stessa persona) e la legge dispone che, senza adempimenti, le obbligazioni si estinguono sino a concorrenza dell’ammontare comune (residuerà un debito di 200€)

 

Il codice elenca 3tipi di compensazione:

 

1) compensazione legale: presuppone che i crediti siano omogenei, liquidi ed esigibili:

 

  • omogenei: hanno il medesimo oggetto;

 

  • liquidi: già calcolati nel loro preciso ammontare;

 

  • esigibili: richiedibili subito (scaduti, non soggetti a termine o condizione)

 

2) compensazione giudiziale: pronunciata dal giudice quando in giudizio sia opposto in compensazione un credito che manchi del requisito richiesto di liquidità.

Il giudice «può dichiarare la compensazione» (anche parziale), purché il credito sia «di facile e pronta liquidazione»

 

3) compensazione volontaria: operata dalle parti con contratto, quando non ricorrono le condizioni per la compensazione legale o giudiziale.

 

a2) Confusione

 

Estinzione delle obbligazioni che si realizza «quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella stessa persona»; si verifica per successione del debitore nella posizione del creditore o viceversa (es. successione ereditaria, cessione d’azienda, fusione tra società, ..).

 

Tale ‘confusione’ determina l’estinzione dell’obbligazione per il venir meno della pluralità dei soggetti, in quanto il rapporto giuridico presuppone sempre la duplicità di parti.

 

  1. B) Modi non satisfattivi di estinzione del rapporto obbligatorio.

 

b1) La novazione

 

È la sostituzione operata dalle parti dell’obbligazione con una nuova che estingue quella vecchia e i suoi accessori e il debitore è tenuto ad adempiere la nuova.

 

Il codice distingue 2forme di novazione:

 

  • soggettiva: quando la modifica riguarda la persona del debitore

 

  • oggettiva: quando la modifica concerne l’oggetto.

 

La novazione (nuova obbligazione) diversa dalla precedente, dipende dall’originaria: se questa non esisteva (nulla o già prescritta) «la novazione è senza effetto».

 

Gli elementi che devono ricorrere per aversi novazione sono:

 

  • intenzione di novare: volontà inequivocabile d’estinguere l’obbligazione

 

  • elemento di novità: oggetto o titolo diverso che caratterizza la nuova obbligazione. Non basta una «modificazione accessoria» ma ne occorre una sostanziale del debito originario.

 

b2) La remissione

 

Si tratta della rinuncia del creditore al proprio diritto che produce l’estinzione del debito.

 

Avviene tramite un negozio del creditore, che rappresenta un atto:

 

  1. unilaterale (proviene dal solo creditore),

 

  1. recettizio (attivo quando giunge a conoscenza del debitore),

 

  1. gratuito (libera il debitore).

 

Il debitore può rifiutare la liberazione tramite comunicazione in un «congruo termine» che avrà l’effetto d’impedire l’estinzione del debito.

 

b3) L’impossibilità sopravvenuta.

 

L’impossibilità sopravvenuta è per causa non imputabile al debitore.

 

Perché si abbia estinzione occorre che l’impedimento che determina l’impossibilità sia:

  1. oggettivo,
  1. sopravvenuto,

 

  1. inevitabile

 

  1. definitivo (ove temporaneo il debitore è indenne da responsabilità fin quando essa dura).

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13.27. LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE

 

L’obbligazione si caratterizza per vincolatività e coercibilità.

 

La vincolatività delle obbligazioni è garantita dalla cd. responsabilità patrimoniale del debitore: «il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni, presenti e futuri».

 

Vi sono quindi per il creditore:

 

  • una garanzia generica: relativa al patrimonio dell’obbligato, nel caso che questo risulti inadempiente (verrà espropriato e venduto all’asta per soddisfare i creditori).

 

  • una garanzia specifica: per garantire un credito rispetto ad altri crediti. Vi sono:
    • garanzie specifiche personali: consistono nell’obbligo di una persona, diversa dal debitore, di rispondere dei debiti di quest’ultimo (es. fideiussione).
    • garanzie specifiche patrimoniali: consistono in un vincolo che riguarda alcuni beni particolari, del debitore o di terzi (es. privilegi al pegno e all’ipoteca).

 

Uniche limitazioni previste dalla legge riguardano beni e diritti connessi alla persona e primarie esigenze (es. sono inespropriabili alcuni arredi della casa, derrate commestibili e crediti alimentari).

 

13.28. PARI TRATTAMENTO DEI CREDITORI, PATTO COMMISSORIO, CAUSE LEGITTIME DI PRELAZIONE

13.29. Generalità

 

L’art. 2741 c.c. indica che tutti i creditori possono soddisfarsi paritariamente sul ricavato della vendita forzata dei beni del patrimonio del debitore.

 

L’art. non esclude eccezioni dette cause legittime di prelazione (≠prelazione legale) in cui un creditore ha diritto a essere soddisfatto a preferenza rispetto agli altri (cd. chirografari), vi sono 3tipologie di cause legittime di prelazione: privilegio, pegno e ipoteca.

 

  1. a) Il privilegio

 

Il privilegio è il diritto di prelazione la cui fonte è solo la legge.

 

Si determina quando la legge ritenga importante il soddisfacimento di determinati crediti (es. tributari), preferiti in sede di distribuzione del ricavato dell’espropriazione forzata.

 

Il legislatore ha previsto 2tipi di privilegio:

 

  • generale: cade su tutti i beni mobili del debitore e non è assistito dal diritto di sequela*

 

  • speciale: cade su beni specifici, mobili o immobili. È visto come vero e proprio diritto reale, essendo assistito per beni immobili dal diritto di sequela

 

  1. b) Il pegno

 

Attribuisce al creditore poteri specifici a tutela del suo credito, e precisamente:

 

  • il diritto di prelazione nella distribuzione del denaro ricavato dalla vendita forzata dei beni

 

  • il diritto di seguito o sequela: diritto di far espropriare il bene anche se nel frattempo è passato in proprietà d’altri.

 

Il pegno è un diritto reale la cui costituzione avviene con contratto reale che richiede forma scritta e data certa.

 

Se il credito garantito non viene pagato, il creditore può farsi assegnare in pagamento dal giudice la cosa o il credito ricevuti in pegno.

 

  1. c) L’ipoteca

 

Diritto reale di garanzia che si differenzia dal pegno riguardo all’oggetto, in quanto si costituisce su:

 

  1. beni immobili o diritti reali immobiliari (superficie, enfiteusi, usufrutto);

 

  1. beni mobili registrati (autoveicoli, navi e aeromobili) e diritti reali su essi;

 

  1. rendite dello Stato.

 

Per costituire ipoteca concorre titolo e iscrizione in pubblici registri, caratteri dell’iscrizione sono:

  • luogo: presso i registri dove si trova il bene (su cui sono possibili anche più ipoteche).

 

  • rinnovazione: ripetizione dell’iscrizione dopo un certo tempo; l’iscrizione conserva efficacia per 20anni, dopo di che si estingue, salvo che si proceda alla rinnovazione

 

A seconda della fonte, l’ipoteca può essere di 3tipi:

 

  1. volontaria: nasce per un negozio del proprietario del bene tramite forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata; è concessa dal debitore su beni propri o anche da altre persone;
  1. giudiziale: creditore può iscriverla in virtù di sentenza o provvedimento giudiziario di condanna al pagamento di somme;
  1. legale: opera in casi previsti dalla legge, tra cui:
  • ipoteca dell’alienante: iscritta sull’immobile venduto a garanzia del pagamento
  • ipoteca del condividente: da iscriversi su immobili assegnati ad alcuni condividenti a garanzia del conguaglio dovuto agli altri.

 

Questo diritto segue il bene nei passaggi di proprietà, quindi il creditore può far valere il diritto «anche verso un terzo acquirente» che non è responsabile del debito o tenuto a pagarlo; ha solo acquistato un bene gravato d’ipoteca e la legge gli offre 3possibilità per evitare l’espropriazione:

 

  1. pagare lui i creditori ipotecari
  1. «rilascio» dei beni ipotecati, con dichiarazione alla cancelleria del tribunale che nominerà un amministratore nei cui confronti avverrà l’espropriazione

 

  1. effettuare la cd. purgazione delle ipoteche: libera i beni tramite procedimento e l’offerta di una somma di denaro a tacitazione dei crediti garantiti

 

L’ipoteca si estingue e cancella dai registri:

  1. per mancata rinnovazione

 

  1. per estinzione del credito garantito

 

  1. per distruzione del bene,

 

  1. per rinuncia del creditore,

 

  1. per vendita coattiva del bene in seno alla procedura esecutiva

 

13.30. Le garanzie personali (fideiussione)

 

Ulteriore tipo di garanzie sono le garanzie personali prestate da terzi, tra cui rientra la fideiussione: contratto con cui un soggetto (fideiussore) garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui obbligandosi personalmente verso il creditore.

 

Caratteristiche principali della garanzia fideiussoria sono:

 

  • personalità: il fideiussore risponde con i suoi beni presenti e futuri all’adempimento dell’obbligazione garantita
  • accessorietà nei confronti dell’obbligazione principale: la garanzia del debito segue l’obbligazione principale es. la fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale e non può eccedere l’ammontare del debito principale.

 

La fideiussione è un contratto tra creditore e terzo, quindi opera anche se il debitore non ne abbia conoscenza e può essere stabilito che la garanzia copra solo parte del debito (fideiussione parziale).

 

Il creditore può rivolgersi a fideiussore o debitore principale (può stabilirsi il beneficio di escussione: obbligo per il creditore di rivolgersi prima al debitore principale).

 

Si è discusso sull’ammissibilità della fideiussione omnibus (garanzia di tutte le obbligazioni presenti e future del debitore principale verso il creditore) in passato considerato invalido per eccessiva indeterminatezza dell’impegno assunto dal garante.

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13.31. Mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale

 

Il principio della pari condizione dei creditori indica che essi possono soddisfarsi paritariamente sul sul patrimonio del debitore inadempiente; perché avvenga tale patrimonio dev’essere capiente e quindi i creditori hanno interesse a che il debitore non diminuisca il patrimonio, anzi lo accresca.

 

La legge lascia libero il debitore di disporre dei suoi beni, ma consente al creditore d’intervenire se il comportamento del 1°metta in pericolo il soddisfacimento del 2° e per questo, il legislatore ha previsto «mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale»: l’azione surrogatoria, l’azione revocatoria, il sequestro conservativo.

 

  1. a) Azione surrogatoria

 

L’azione surrogatoria concede al creditore di sostituirsi al debitore nell’esercizio dei diritti che spettano a quest’ultimo verso terzi. Si tratta di una deroga (eccezione) al principio per cui nessuno può intromettersi nella sfera giuridica del singolo senza il suo consenso.

 

È possibile ricorrervi quando il debitore, omettendo d’esercitare i propri diritti, mette in pericolo il soddisfacimento delle ragioni creditorie diminuendo il proprio patrimonio; l’azione segue indirettamente la finalità conservativa e del vantaggio beneficeranno tutti i creditori.

 

Per poter esercitare l’azione surrogatoria occorrono 2presupposti:

 

  • inerzia del debitore nel curare diritti aventi contenuto patrimoniale (di credito o potestativi);

 

  • pregiudizio del creditore (il patrimonio non è più una sufficiente garanzia d’adempimento).

 

  1. b) Azione revocatoria

 

L’azione revocatoria reagisce contro un comportamento: il creditore reagisce contro atti del debitore che compromettono il suo patrimonio e rendendo precarie le chance di soddisfacimento

(non possono essere revocati i pagamenti in quanto atti dovuti)

 

Per esercitare l’azione revocatoria è necessario:

 

  • che il debitore ponga in essere un atto con cui peggiori la sua condizione patrimoniale (es. alienazioni, remissioni di debiti, concessione di una ipoteche, ..).

 

  • che l’atto posto in essere dal debitore sia foriero (precedente, che prevede, che annuncia) di un pregiudizio per il creditore (es. vendita di un bene immobile in cambio di denaro: si ritiene che vi sia pregiudizio anche se il prezzo è congruo, perché è più stabile e sicuro il soddisfacimento sul bene immobile anziché sul denaro che può essere speso).

 

  • che vi sia un elemento soggettivo: la conoscenza da parte del debitore del pregiudizio arrecato al creditore (cd. conoscenza del danno);

 

Il legislatore tutela il terzo contraente (es. acquirente del bene) operando una distinzione tra:

  • atti a titolo oneroso: per l’esperibilità dell’azione occorre la consapevolezza di quest’ultimo di arrecare un pregiudizio (frode) al creditore;

 

  • atti a titolo gratuito: si prescinde dalla partecipazione alla frode

 

L’azione revocatoria determina l’inefficacia dell’atto quindi è come se non fosse mai stato compiuto.

 

I terzi che abbiano subito ‘evizione’ (espropriati del bene) hanno azione di risarcimento verso il debitore nel ricavato dell’espropriazione dopo la soddisfazione del revocante

 

  1. c) Sequestro conservativo

 

Il sequestro conservativo è uno strumenti di conservazione della garanzia patrimoniale, ossia un provvedimento preventivo e cautelare emesso dal giudice su istanza del creditore che ha timore (fondato) di perdere la garanzia del proprio credito.

 

Per effetto del sequestro sorge un vincolo d’indisponibilità che, come il pignoramento, rende inefficaci verso il creditore sequestrante alienazioni e altri atti di disposizione dei beni sequestrati.

 

  1. FATTI ILLECITI, RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE e PER FATTO ILLECITO ed ALTRE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

14.1. Il fatto illecito come fonte di obbligazioni.

 

Fonti delle obbligazioni sono «il contratto, il fatto illecito e ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico».

 

Fatti illeciti: sono atti e fatti dolosi o colposi che cagionano ad altri un danno ingiusto ed «obbligano colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno».

 

La norma si estende a ogni fatto, è quindi clausola generale dell’ordinamento da cui si possono desumere gli elementi costitutivi del fatto illecito:

 

1) Fatto materiale: “fatto illecito” comprende fatti e atti giuridici che siano commissivi od omissivi

 

2) Ingiustizia del danno: in conseguenza del fatto si richiede che sia prodotto un «danno ingiusto»

Il danno dev’essere valutabile in denaro (sia che sia patrimoniale o no) e rileva la violazione di:

 

  • diritti assoluti (personali o reali)

 

  • diritti di credito (es. squadra di calcio chiede il risarcimento per l’infortunio al giocatore);

 

3) Nesso: ulteriore requisito è il rapporto di causalità tra fatto illecito e danno, cioè il fatto deve essere requisito necessario dell’evento (il danno non si sarebbe verificato senza quel fatto).

 

4) Colpevolezza: si richiede che il soggetto agente abbia commesso il fatto con dolo o colpa. Si ha:

  • dolo quando «l’evento è preveduto e voluto dall’agente come conseguenza della propria azione od omissione»
  • colpa quando vi sia «negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline»; quindi l’importante per non aver colpa è che il fatto non sia voluto e il rimprovero al soggetto agente è di non aver osservato la diligenza media.

 

5) Imputabilità: non è responsabile del fatto illecito chi non ha capacità d’intendere e di volere al momento in cui l’atto è commesso ed in oltre quando ricorrano le cd. cause di giustificazione: evenienze che “autorizzano” la condotta.

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14.2. La responsabilità oggettiva.

 

L’ordinamento contiene ipotesi di cd. responsabilità oggettiva in cui si prescinde dall’elemento soggettivo della colpa o in cui il criterio d’imputazione del danno non è la colpa.

 

Si fonda sull’esistenza del nesso di causalità (si risponde del danno cagionato dalla propria condotta).

 

Per liberarsi dalla responsabilità occorre dimostrare la mancanza del rapporto causale diversamente configurata nelle diverse ipotesi di responsabilità oggettiva.

 

Le ipotesi più importanti di responsabilità oggettiva sono le seguenti:

 

1) esercizio di attività pericolosa: per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati (es. raffineria di petrolio; produzione di esplosivi): l’esercente è responsabile salvo dimostri di aver adottato tutti gli accorgimenti possibili per esercitare l’attività sicurezza.

 

2) circolazione di veicoli (senza guida di rotaie): la responsabilità del conducente è diversa da quella del proprietario.

 

Il conducente è tenuto a risarcire i danni e può evitarlo dimostrando di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno (per scontro fra veicoli si presume che tutti i conducenti abbiano ugualmente concorso a cagionare il danno).

 

3) cose o animali in custodia: la responsabilità incombe su chi ha cose o animali anche se di per sé non pericolosi, ma che cagionino danno ad altri. La liberatoria richiede che si provi il «caso fortuito» (sopravvenire di un evento)

 

4) rovina edificio (es. caduta cornicione di un palazzo): il proprietario può liberarsi dalla responsabilità provando che la rovina non è dovuta ad un difetto di manutenzione o costruzione.

 

14.3. La responsabilità indiretta (o per fatto altrui).

 

Normalmente l’obbligo di risarcire il danno incombe solo su chi ha commesso il fatto.

 

Vi sono però ipotesi in cui, per rafforzare la tutela dei danneggiati, è prevista responsabilità di un soggetto diverso dall’autore del fatto dannoso.

 

Tra le forme di responsabilità indiretta o per fatto altrui rientrano:

 

1) Responsabilità dei padroni e committenti per i danni arrecati dai dipendenti nel lavoro.

 

Es. operaio fa cadere un secchio e ferisce un passante, del fatto risponde il titolare dell’impresa.

 

2) Responsabilità dei genitori, tutori e precettori, per «il danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori, persone soggette alla tutela, allievi ed apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza»; è cosi estesa la regola per cui chi deve sorvegliare o vigilare su altri risponde del danno fatto da questi. Responsabilità esclusa se gli interessati provano di non aver potuto impedire il fatto

 

3) Responsabilità del proprietario di un veicolo per i danni cagionati dallo stesso ma guidato da altri

 

4) Responsabilità per i danni cagionati dall’incapace. Tale forma di responsabilità grava su coloro che hanno un obbligo di vigilanza sui soggetti incapaci.

 

14.4. Il danno ed il risarcimento.

 

Danno: lesione di un interesse giuridicamente apprezzabile e tutelato dall’ordinamento, può essere:

 

  • Danno patrimoniale: quello che si traduce in un pregiudizio al patrimonio.

 

  • Danno non patrimoniale: ogni pregiudizio recato direttamente alla persona. Tipici danni non patrimoniali sono lesioni personali, dolore fisico e spirituale, diffamazione.

 

I danni non patrimoniali sono risarcibili solo se il fatto illecito è previsto come reato; considerando che molti danni non patrimoniali derivano da fatti privi di rilevanza penale, non è più accettabile che restino privi di risarcimento;

 

Per questo almeno il danno biologico (deriva dalla menomazione dell’integrità psico-fisica) può essere risarcito in base al collegamento tra tutela della salute come «fondamentale diritto dell’individuo» e il diritto di risarcimento di tutti i «danni ingiusti».

 

La forma più comune di risarcimento è “per equivalente”: obbligazione di versare una somma di denaro pari al valore del pregiudizio

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14.5. ALTRE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

 

L’art. 1173 che contiene le «fonti delle obbligazioni» richiama anche «ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico».

 

La legge, quindi, dedica una disciplina specifica ad alcuni fatti idonei a generare obbligazioni:

 

  • Atti: le promesse unilaterali e i titoli di credito.

 

  • Fatti: la gestione d’affari altrui, il pagamento dell’indebito, l’arricchimento senza causa.

 

  1. A) Le promesse unilaterali

 

La promessa unilaterale è un negozio giuridico che consiste in una dichiarazione negoziale con cui il “promittente” (colui che esegue la promessa) si obbliga ad effettuare una prestazione a favore del “promissario” a prescindere dalla volontà di quest’ultimo.

Caratteristiche delle promesse unilaterali sono: unilateralità e irrevocabilità.

 

Tra le obbligazioni nate da atti unilaterali vi è la promessa al pubblico: verso persona non determinata, che deve effettuare una prestazione (“prometto ricompensa a chi mi ritroverà il cane”).

 

La promessa è vincolante appena comunicata al pubblico e se non è apposto un termine l’obbligatorietà cessa entro un anno dalla promessa, se non avverata prima, o può essere revocata anche prima della scadenza del termine.

 

  1. B) La gestione degli affari altrui

 

È la fattispecie in cui un soggetto, senza aver ricevuto incarico né esservi obbligato, agisce nell’interesse di un altro; ed a questo è collegato il sorgere di obbligazioni per gestore e gestito.

 

Tra i requisiti richiesti dalla legge per il sorgere delle obbligazioni a carico di ambo le parti coinvolte nel rapporto gestorio vi sono:

 

  1. assenza del gestito: l’interessato non è in grado di provvedere al proprio interesse;

 

  1. la gestione deve essere utilmente iniziata;

 

  1. la mancanza di un divieto alla gestione da parte del gestito;

 

  1. la liceità dell’affare;

 

  1. la capacità di agire del gestore;

 

  1. la consapevolezza dell’alienità dell’affare.

 

Dall’iniziativa del “gestore” nascono obbligazioni come il continuare la gestione finché l’interessato non sia in grado di provvedervi ed in caso d’inadempimento colposo, si determina la sua responsabilità per il danno dell’interessato.

 

Le obbligazioni dell’interessato sono varie a seconda del tipo d’intervento:

 

  1. se il gestore è intervenuto personalmente sopportandone le spese (es. ripara, con propri materiali, il cornicione del palazzo) l’interessato deve rimborsarle con gli interessi

 

  1. se il gestore ha assunto obbligazioni verso terzi, l’interessato deve tenerlo indenne;

 

  1. se il gestore ha assunto obbligazioni in nome dell’interessato, questi deve adempiere le obbligazioni assunte dal gestore in nome di lui.

 

Irrilevante è il risultato della gestione salvo il dolo o se vi sia stato espresso divieto dell’interessato.

 

  1. C) Il pagamento dell’indebito

 

Si ha quando una persona esegue una prestazione non dovuta, fonte d’obbligazione del ricevente è restituire quanto gli ha indebitamente pagato, con diritto del 2°di chiedere la restituzione.

 

La legge distingue 2ipotesi di indebito:

 

  • oggettivo: l’adempiente paga un debito che non esiste (chi riceve è tenuto alla restituzione)

 

  • soggettivo: il credito esiste, ma chi paga non è il debitore. Qui la legge è più cauta nel consentire la ripetizione, perché chi al ricevente è dato quanto aveva diritto di avere. La ripetizione è ammessa se:
    • l’adempiente ha commesso un errore scusabile;
    • il ricevente non si sia privato in buona fede del titolo o delle garanzie del suo credito

 

Effetti restitutori”: sono diversi a seconda che chi riceve la prestazione sia in buona o mala fede:

 

  1. Se chi ha ricevuto la prestazione è in buona fede è tenuto a restituire, oltre l’indebito, anche frutti e interessi moratori dal giorno della domanda giudiziale di restituzione;

 

  1. Se chi ha ricevuto la prestazione è in mala fede deve, oltre l’indebito, restituire frutti ed interessi moratori dal giorno del pagamento ricevuto.
  1. Se chi riceve il pagamento è un’incapace la prestazione dovrà esser restituita nei limiti in cui ciò che ha ricevuto sia stato rivolto a suo vantaggio.

 

  1. D) L’arricchimento senza causa

 

La legge non permette che una persona riceva un vantaggio (attribuzione patrimoniale) privo di giustificazione per la necessaria causalità dei negozi giuridici e spostamenti patrimoniali.

 

Per questo motivo colui che si sia arricchito patrimonialmente senza adeguata giustificazione a danno di un’altra persona, è tenuto alla restituzione dell’obbligazione ricevuta

 

Affinché possa sorgere quest’obbligo restitutorio devono ricorrere i seguenti requisiti:

 

  1. L’arricchimento di un soggetto;

 

  1. Il depauperamento (rendere più povero) di un altro soggetto;
  1. Un nesso di causalità tra arricchimento e il depauperamento;

 

  1. L’assenza di una giusta causa in relazione al fenomeno;

 

  1. La mancanza di altra azione a tutela del depauperato.

 

L’arricchimento può consistere in un incremento patrimoniale o risparmio di spesa e prevede arricchimento dell’uno e impoverimento dell’altro.

 

Questa azione è:

 

  • generale: perché è concessa a chiunque si trovi nelle condizioni sopra dette

 

  • residuale: perché non può essere proposta quando la legge prevede una specifica azione

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  1. IL CONTRATTO

15.1. Il contratto come fonte di obbligazioni

 

Contratto: accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale che “ha forza di legge tra le parti” e costituisce una fonte di obbligazioni.

 

Esso determina la nascita di un rapporto giuridico ed è (anche) definito “legge privata”.

 

  1. a) Autonomia contrattuale

 

Il codice stabilisce il principio della autonomia contrattuale: libertà delle parti di determinare il contenuto del contratto e decidere le clausole (es. prezzo di vendita)

 

L’autonomia contrattuale comprende diversi aspetti:

 

  1. libertà di autodeterminarsi: il soggetto può scegliere se concludere o meno un contratto
  1. facoltà di determinare il contenuto del contratto (entro limiti di legge)

 

  1. atipicità: le parti possono stipulare contratti differenti dai tipi considerati, cd. Atipici, però devono riguardare interessi meritevoli di tutela;

 

  1. b) Interpretazione del contratto

 

L’interpretazione del contratto è diretta a chiarire il significato delle parole usate dalle parti: in quanto dal testo potranno determinarsi gli effetti che le parti intendevano conseguire, qualifica dell’atto e sua riconduzione al tipo normativo.

 

  1. Regole d’interpretazione soggettiva

 

Metodo fondamentale d’interpretazione del contratto è il criterio letterale basato sul senso comune delle espressioni usate dalle parti nel contratto.

 

I c.d. lavori preparatori: sono l’insieme delle opinioni manifestate, durante il periodo di formazione della legge da coloro che vi hanno preso parte, durante la discussione e all’atto dell’approvazione:

 

  • non hanno rilievo nell’interpretazione della legge: l’intenzione del legislatore non c’entra con quella di coloro che hanno partecipato alla formazione della legge.
  • hanno rilievo nell’interpretazione del contratto: si ha riguardo all’intenzione del soggetto o soggetti che lo hanno posto in essere (legislatore)

 

«espressioni generali» e «indicazioni esemplificative» usate dalle parti non escludono che il significato appropriato possa essere più ristretto o più ampio, es. un commerciante che vende «tutti i vestiti» del suo negozio, nonostante l’espressione generale escluderà il vestito personale del venditore, il riferimento al «terremoto» non esclude che si comprenda il maremoto.

 

  1. Regole d’interpretazione oggettiva

 

Se con criteri soggettivi il contratto rimane oscuro, si usano criteri d’interpretazione oggettiva, diretti a ricostruire il significato del contratto, nell’ambiente in cui è stato stipulato.

 

Essi sono:

 

  1. principio di conservazione: nel dubbio le clausole s’interpretano «nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno»
  1. usi negoziali: il contratto s’interpreta «secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui è stato concluso»

 

Le espressioni ambigue vanno intese nel «senso più conveniente alla natura e all’oggetto del contratto» e se si tratta di «condizioni generali di contratto», in senso favorevole all’aderente

 

  1. c) Effetti del contratto

 

La funzione del contratto-atto è creare un rapporto contrattuale (vincolo) fra le parti. Distinguiamo:

 

  • effetto fondamentale (o negoziale): creazione di un valido vincolo che s’instaura tra le parti

 

  • effetti finali (o propri): conseguenze che le parti vogliono che il contratto produca volte a soddisfare i loro interessi: se A e B stipulano una vendita, sorge un vincolo contrattuale (effetto negoziale), la vendita è stipulata perché sia trasferito il bene (effetto finale).
    Si distinguono tra effetti obbligatori ed effetti reali (trasferimento della proprietà immediato).

 

L’effetto traslativo avviene per:

 

  • cose generiche (determinate con riferimento a peso, misura o quantità: es. 100m di stoffa, 1000 barili di petrolio, ..): quando individuata la specifica quantità da fornire. Va fatta d’accordo fra le parti e può avvenire con consegna dei beni o spedizione;

 

  • bene non attualmente esistente (beni futuri e altrui): “vendita obbligatoria” perché produce immediatamente solo obbligo di trasferire; il passaggio del diritto avverrà alla venuta ad esistenza del bene o quando il venditore se lo procura;

 

  1. d) Principio di relatività

 

Sempre legato al tema degli effetti è il principio di relatività degli effetti: “il contratto non produce effetto rispetto a terzi”: l’ordinamento lascia libere le parti di perseguire i propri interessi, ma non può consentire di danneggiare altre parti che non hanno stipulato il contratto.

 

Il contratto non può:

 

  1. creare obbligazioni a carico di un terzo: se io assumo l’obbligo verso Caio che Tizio compia un lavoro e Tizio rifiuta, Tizio non soffre conseguenze mentre io indennizzerò Caio

 

  1. impedire che un terzo acquisti un diritto: es. divieto di alienazione in cui un soggetto s’impegna a non alienare un bene

 

  1. disporre di un diritto del terzo

 

Il principio di relatività ha un limite: è consentito che il contratto produca effetti sul terzo, se si tratta di effetti favorevoli come per il contratto a favore del terzo.

 

  1. e) Contratto a favore del terzo e cessione del contratto

 

Contratto in cui una parte deve rendere la prestazione non alla controparte, ma ad un terzo indicato dalla stessa.

 

La parte che rende la prestazione è detta “promittente” e la parte che fornisce la controprestazione “stipulante”, il terzo che riceverà la prestazione è il “beneficiario”.

 

In linea di principio ogni contratto può essere a favore di terzo.

 

Si pensi al contratto (di prestazione d’opera) tra paziente e medico, che di norma non è un contratto a favore di terzo: se stipulato non dal malato, ma es. dal papà di un bimbo è un contratto a favore di terzo (il bambino è beneficiario).

 

15.2. La classificazione dei contratti

 

In relazione al numero di parti, distinguiamo contratti:

 

  • bilaterali

 

  • plurilaterali: contano più di due parti e realizzano interessi comuni a tutte (es. società)

 

In relazione al corrispettivo, distinguiamo contratti a:

 

  • titolo oneroso: alla prestazione di una parte corrisponde sacrificio economico dell’altra parte (es. vendita, locazione, appalto)

 

  • titolo gratuito: si realizza un sacrificio economico unilaterale (es. donazione o comodato).

Taluni contratti possono essere onerosi e gratuiti (neutri: es. mutuo)

 

In relazione al rischio, distinguiamo contratti:

 

  • commutativi: i contraenti assumono solo rischi di variazione nel valore delle prestazioni

 

  • aleatori: entità o genere, di una o entrambe le prestazioni dipende da un evento casuale es. classico è l’assicurazione in cui una parte assume il rischio di un determinato evento fortuito

 

In relazione al momento in cui si perfeziona il vincolo contrattuale, distinguiamo contratti:

  • consensuali: che si perfezionano con il semplice consenso

 

  • reali: che per il perfezionamento richiedono il consenso e la consegna della cosa

 

In relazione agli effetti del contratto, distinguiamo contratti:

 

  • ad effetti reali o traslativi: che producono come effetto il trasferimento della proprietà o di un diritto reale su un bene determinato ovvero il trasferimento di un altro diritto;

 

  • ad effetti obbligatori: che producono un rapporto obbligatorio.

 

È possibile anche distinguere tra contratti:

 

  • ad effetti istantanei: esauriscono gli effetti in un solo momento

 

  • di durata: l’esecuzione si protrae nel tempo; essi possono essere ad esecuzione:
    • continuata: se le prestazioni sono rese in modo continuato senza intervalli (es.locazione)
    • periodica: se esse verranno effettuate ad intervalli, fissi o meno.

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15.3. La formazione del contratto: i rapporti giuridici preparatori.

 

La conclusione del contratto è preceduta dalla fase delle cd. trattative: in cui le parti tentano di raggiungere l’accordo, esse hanno carattere preparatorio, strumentale e non sono vincolanti.

 

Il codice stabilisce che le parti durante le trattative «devono comportarsi secondo buona fede» per salvaguardare l’interesse altrui nei limiti in cui sia compatibile col proprio (pena risarcimento).

 

Uguale per gli obblighi d’informazione, che mirano a rendere note le circostanze che incidono sull’affare. es. broker finanziario che cerca di vendere titoli, che sa essere decotti al proprio cliente.

 

15.4. Il contratto preliminare

 

Contratto in forza del quale le parti si obbligano a concludere un futuro contratto, cd. definitivo; deve rivestire stessa forma del definitivo e contenerne gli elementi essenziali (causa, oggetto, ..)

 

L’esigenza del contratto preliminare può derivare dal fatto che il contraente ha necessità di attendere determinati avvenimenti per poter concludere il contratto definitivo (es. mutuo).

 

Concluso il preliminare le parti sono obbligate a concludere il definitivo e il codice prevede tutela particolare per il rifiuto di una parte di stipulare il definitivo.

 

L’effetto del preliminare è far sorgere un obbligo a contrarre, mentre gli effetti finali (trasferimento proprietà) si hanno con il definitivo, anche se vi è possibilità di stipulare un preliminare ad effetti anticipati: produce, già prima della conclusione del definitivo, effetti propri di questo.

 

15.5. I requisiti del contratto

 

Il contratto ha una precisa struttura, ossia richiede determinati requisiti, detti elementi essenziali, che rappresentano la struttura del contratto ed in mancanza dei quali il contratto è nullo. E sono:

 

  1. L’accordo

 

L’accordo è il primo requisito del contratto, ossia l’intesa raggiunta dalle parti per il programma contrattuale dove per parte s’intende il centro d’interessi di cui il negozio è espressione:

 

  • parte in senso formale (con la quale si identifica l’autore del negozio);

 

  • parte in senso sostanziale (che designa il destinatario degli effetti del negozio).

 

Le 2 qualifiche spesso coincidono, ma non sempre come nel contratto stipulato tramite un terzo (rappresentante) quest’ultimo è parte in senso formale, mentre in senso sostanziale è colui che acquisterà diritti e obblighi nascenti dall’atto e può essere anche individuato successivamente.

 

Metodo classico di conclusione del contratto è lo scambio di proposta e accettazione: l’accordo è raggiunto quando chi ha fatto la proposta viene a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte.

 

Le dichiarazioni sono revocabili entro certi limiti e può essere decisa, in accordo fra le parti l’irrevocabilità, cd. contratto di opzione.

 

Il contratto si può concludere anche concludere senza accettazione in casi determinati dalla legge:

 

1) Conclusione del contratto con inizio d’esecuzione: si conclude senza accettazione, ma per inizio della prestazione del destinatario della proposta (avvisando il proponente, se manca l’avviso dovrà risarcire il proponente). Possibile in 3casi:

 

  1. quando il proponente lo richiede;

 

  1. quando lo richiede la “natura dell’affare”;

 

  1. quando risulta dagli usi.

 

2) Conclusione del contratto per mancato rifiuto (per obbligazioni a carico del solo proponente): il contratto è concluso quando la proposta arriva al destinatario, a meno che questo rifiuti entro un termine.

 

È un contratto gratuito ma non liberale, questa è la differenzia dalla donazione.

 

3) Contratti reali: la realità costituisce uno specifico modo di conclusione del contratto, che si forma non al momento dell’accordo, ma con la consegna

 

4) Contratti standard: contiene clausole predisposte unilateralmente da una sola parte (es. contratti compagnie telefoniche o banche), quindi non vi è mancanza d’accordo, ma di trattativa.

 

5) Conclusione del contratto a favore di terzi: due parti concludono un contratto, tipico o atipico, decidendo di “deviare” nei confronti di un terzo l’effetto favorevole

  1. compagnia aerea che collabora con una cooperativa di facchini; In questo caso, il terzo (il passeggero) acquista diritto per effetto della stipulazione senza essere parte del contratto.

 

  1. La causa

 

Per “causa” s’intende la funzione economico-sociale del contratto, cioè lo scopo; (strumento con cui l’ordinamento controlla l’autonomia privata e quindi se il contratto è meritevole di tutela)

 

Tutti i contratti, tipici e atipici, devono avere causa lecita valutata in relazione a ciascun contratto.

 

L’ordinamento ammette contratti che producono effetti al di la causa: negozio astratto.

 

Si contrappongono:

  • la funzione economico sociale: è lo scambio della cosa contro il corrispettivo di un prezzo

 

  • la funzione economico individuale (motivo): è varia perché posso acquistare un appartamento per abitarci, metterlo di nuovo in vendita o a disposizione della mia amante.

 

La causa è un elemento impersonale, oggettivo, tipico, costante e comune alle parti e si distingue così dai “motivi” (scopi) che sono individuali e giuridicamente irrilevanti, salvo casi eccezionali.

 

Un problema particolare si pone per i cd. contratti misti, cioè che hanno caratteri che li accostano a più di un contratto tipico. In mancanza di indicazioni legislative, la giurisprudenza applica:

 

  • criterio dell’assorbimento: se sono prevalenti elementi di un certo tipo contrattuale, al contratto innominato si applicano le norme dettate per il contratto tipico prevalente.

 

  • combinazione: regola i “frammenti” del contratto secondo la disciplina da cui proviene.

 

  1. L’oggetto

 

È inteso come prestazione derivante dal contratto o come contenuto del contratto.

 

L’oggetto deve essere possibile, lecito, determinato o almeno determinabile.

 

In primo luogo l’oggetto deve essere possibile:

 

  • l’impossibilità originaria comporta la nullità del contratto,

 

  • l’impossibilità sopravvenuta comporta la risoluzione del contratto.

 

L’oggetto del negozio dev’essere anche lecito e determinato:

 

  • La liceità riferita al contenuto del contratto indica che non dev’essere contrario a norme imperative, all’ordine pubblico o buon costume.

 

  • La determinatezza indica che l’oggetto è identificato nella sua specificità.

 

  1. La forma

 

La forma è il modo di manifestazione/comunicazione della volontà contrattuale/negoziale necessaria perché tale volontà sia percepita dai destinatari.

 

Può essere orale, scritta o desunta da un comportamento che assume un significato univoco

(es. salire su un treno conclude un contratto di trasporto, parcheggiare l’auto conclude un contratto di parcheggio, ..: non giustifica il mancato pagamento del biglietto il dire che non lo sapevo).

 

Nel nostro ordinamento vi è libertà della forma: le parti possono adottare la forma che ritengono opportuna, purché idonea a manifestare la volontà negoziale.

 

L’eccezione al principio di libertà della forma riguarda:

  • atti che trasferiscono un diritto reale su beni immobili: richiesta scrittura privata (atto scritto e firmato e può essere autenticata davanti a un pubblico ufficiale)

 

  • donazioni e convenzioni matrimoniali, qualunque bene riguardino: richiesto atto pubblico (formato da un pubblico ufficiale – notaio).

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15.6. Gli elementi accidentali del contratto

 

Sono elementi accidentali del contratto quelli apposti liberamente dalle parti.

 

A differenza dei requisiti essenziali, la loro mancanza non determina invalidità del contratto, ma una volta che l’elemento accidentale è inserito entra a farne parte condizionando efficacia e validità.

 

  1. a) La condizione

 

Avvenimento futuro e incerto al cui verificarsi è subordinato inizio (condizione sospensiva) o cessazione (condizione risolutiva) dell’effetto del contratto (quelli puri non ammettono condizioni)

 

La condizione, deve riguardare un avvenimento:

 

  • futuro: non ancora verificatosi;
  • incerto: di cui quando è apposta la condizione è impossibile prevedere il verificarsi.

 

Con riferimento agli effetti, si distingue tra condizione:

 

  • sospensiva: sospende l’efficacia del negozio fino a che l’evento in condizione non si sia verificato. Es. m’impegno ad acquistare un terreno se la banca mi da il finanziamento

 

  • risolutiva: il contratto produce effetti, ma sono eliminati se non si verifica l’evento previsto. Es. acquisto un appartamento ma, se verrò trasferito in un’altra città, l’effetto del contratto sarà cancellato (l’appartamento tornerà al venditore).

 

La condizione deve essere possibile e lecita, in quanto:

 

  • la condizione impossibile (non potrà mai verificarsi) se è:
    • sospensiva rende nullo il contratto (es. se costruirai un grattacielo in un giorno)

 

    • risolutiva non potendo l’evento verificarsi gli effetti prodotti non saranno mai rimossi
  • la condizione illecita si ha quando contraria a norme imperative, ordine pubblico o buon costume e rende nullo il contratto, sia quando è sospensiva sia quando è risolutiva

 

Con riferimento al tipo di evento, la condizione si distingue in:

 

  • casuale: se il suo avveramento dipende dal caso;

 

  • potestativa: se il suo avveramento dipende dalla volontà di una delle parti.
    In particolare si parla di condizione:
    • potestativa semplice: quando l’evento è collegato a un comportamento volontario che porta un interesse alla parte, quindi non è indifferente il compierlo o no.

 

    • meramente potestativa: quando dipende dall’arbitrio dell’interessato (es. se vorrò, se mi parrà opportuno) e rende nullo l’atto se è sospensiva.

 

Con riferimento alla fonte, la condizione si distingue in:

 

  • volontaria: imposta dalla volontà delle parti,

 

  • legale: imposta dalla legge (es. la donazione obnuziale è condizionata al matrimonio)

 

Fin che la condizione non si verifica, le parti rimangono in stato d’incertezza; se la condizione è:

 

  • sospensiva: il diritto, non è ancora sorto in capo all’acquirente, ma potrebbe farlo in futuro;

 

  • risolutiva: il diritto è stato già acquisito, ma potrebbe venir meno.

 

Tale situazione è detta pendenza della condizione in cui ogni parte deve «comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell’altra»: astenersi da atti che impediscano la condizione; in caso di violazione vi è una sanzione.

 

L’avveramento della condizione si realizza con l’avverarsi dell’evento condizionante che chiude la situazione d’incertezza; gli effetti «retroagiscono al tempo in cui è concluso il contratto».

 

Pertanto se si avvera :

 

  • la condizione sospensiva: il contratto ha definitivamente effetto, fin dall’inizio;

 

  • la condizione risolutiva: è come se il contratto non fosse mai stato concluso

 

Opposto dell’avveramento è la mancanza della condizione:

non si realizzerà più (effetti opposti)

 

  1. b) Il termine

 

Ha funzione di adeguare gli effetti di un contratto agli interessi delle parti (in particolare in ordine alla durata del rapporto) e si definisce avvenimento futuro e certo da cui le parti fanno dipendere inizio o cessazione del contratto.

 

In un contratto di locazione si distingue:

 

  • termine del contratto (es. 4anni rinnovabili)

 

  • scadenza delle obbligazioni (es. il canone dev’essere pagato entro il giorno 5 di ogni mese).

 

Il termine è certo e quindi non crea incertezza sulle sorti del contratto, ma svolge piuttosto funzione di delimitarne gli effetti nel tempo e fissare il momento a partire del quale (termine iniziale) o fino al quale (termine finale) il negozio avrà efficacia.

 

Si dice che il termine può essere:

 

  1. certo se e quando (certo anche il momento in cui si verificherà l’evento, es. il 3 marzo);

 

  1. certo se e incerto quando (incerto il momento dell’evento, es. gg morte di Caio)

 

  1. incerto se e incerto quando (es. vincita ad una lotteria);

 

  1. incerto se e certo quando (es. sopravvivenza di qualcuno al 31/12 di un determinato anno).

 

  1. c) Il modo

 

L’ultimo elemento accidentale è il modo, ossia una limitazione che può essere apposta ai negozi a titolo gratuito, in particolare ha donazione e comodato.

 

È un peso imposto al beneficiario (es. A dona a B un appartamento imponendogli una visita una volta a settimana).

 

Deve essere possibile e lecito: in caso contrario, si considera non apposto, salvo sia determinante per la decisione di compiere l’atto nel qual caso rende nullo l’atto.

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15.7. Invalidità del contratto

 

Si parla di validità del contratto per indicare la sua conformità alla legge e costituisce il presupposto perché l’atto possa conseguire gli effetti a cui è diretto.

 

Inefficacia ≠ invalidità: un atto valido può essere inefficace, anche temporaneamente, mentre l’inefficacia non determina invalidità, ma è una conseguenza dell’invalidità.

 

Si distinguono 3 forme d’invalidità: nullità, annullabilità, rescindibilità; dette “patologie”.

 

  1. a) Nullità

 

È la patologia più grave che comporta radicale e definitiva inefficacia dell’atto (irrimediabile non è consentito sanare il vizio per convalida o prescrizione dell’azione).

 

L’azione di nullità è:

 

  1. Dichiarativa: la sentenza che accoglie la nullità accerta che il contratto è nullo e che lo è sempre stato; infatti, è come se esso non fosse mai esistito

 

  1. Imprescrittibile: può esser fatta valere in qualsiasi momento (non è soggetta a prescrizione).

 

  1. Assoluta: può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse.

 

Chiunque può chiedere la nullità, ma si prevede anche nullità relativa fatta valere solo dal soggetto in favore del quale è prevista (es. clausole tra consumatore e professionista, nullità fatta valere dal consumatore)

 

Comunemente, si distinguono nullità:

 

  1. strutturali: derivanti dalla mancanza o irregolarità di un requisito essenziale del contratto;

 

  1. testuali: ove è una norma a prevederla specificamente

 

  1. virtuali: conseguenti a violazione di una norma imperativa, per cui, pur non essendovi espressa previsione di nullità, questa si desume dal sistema.

 

Le principali cause di nullità sono:

 

  1. mancanza di uno dei suoi requisiti o elementi essenziali (causa, oggetto, forma ..)

 

  1. contratto illecito, ossia contrario a: norme imperative, ordine pubblico, buon costume

 

  1. una norma che specificamente commina (prevede) la nullità.

 

  1. Illiceità dei motivi o della causa (≠dalla mancanza) il contratto:
  • è privo di causa se A acquista da B un bene che è già suo;
  • ha causa illecita se A paga B, funzionario pubblico, per truccare una gara d’appalto

 

Nonostante l’insanabilità della nullità è possibile per rimediare:

 

  • che le parti rinnovino il contratto: stipularne un nuovo, senza difetto che ha causato la nullità

 

  • la conversione del contratto nullo: trasformazione legale in un contratto diverso e valido.

 

Per la conversione del contratto nullo sono necessari 2elementi:

 

  • oggettivo: sussistenza di requisiti di sostanza e forma del contratto in cui sarà convertito

 

  • soggettivo: si presume che le parti avrebbero voluto il contratto cui dà luogo la conversione, se fossero state a conoscenza della nullità del contratto che invece hanno posto in essere.

 

Secondo il principio di “conservazione del contratto se le parti:

 

  • non avrebbero posto in essere il contratto senza quella clausola o parte colpita da nullità, essa si estende all’intero contratto.

 

  • lo avrebbero egualmente concluso senza la parte colpita da nullità, rimane cancellata solo tale parte e il rimanente contratto resta valido

 

  1. b) Annullabilità

 

Il contratto annullabile è efficace, ma gli effetti possono venir meno con sentenza d’annullamento

 

È una patologia del contratto meno grave della nullità considerando gli interessi in gioco:

 

  • nullità: tutela un interesse pubblico, generale

 

  • annullabilità: tutela l’interesse privato del singolo (lui decide se annullare il contratto)

 

Caratteristiche dell’annullamento, è:

 

  • l’azione per ottenere dal giudice una pronuncia sul vizio del contratto
  • relativo: riservato al soggetto tutelato il cui consenso è viziato da errore, dolo o violenza

 

  • una forma d’invalidità speciale o tassativa che opera solo dove prevista da una norma.

 

  • il rimedio offerto dalla legge a tutela della libertà del volere

 

Il contratto è annullabile per:

 

  • incapacità di una parte, naturale o legale (soggetti non adatti ad amministrare il proprio patrimonio: i loro atti saranno annullati su istanza dell’incapace o rappresentante).

 

  • vizi del consenso: fattori che disturbano o deviano il processo di formazione della volontà di una parte, che dunque conclude un contratto non voluto: l’errore, la violenza ed il dolo.

 

1) L’errore

 

È una falsa conoscenza della realtà o ignoranza che induce la parte a concludere il contratto. L’errore rilevante è solo quello essenziale e riconoscibile dall’altro contraente:

 

  • riconoscibile: quando una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo

 

  • essenziale: quando cade su un elemento caratterizzante del contratto (natura, oggetto, ..o sarebbe troppo semplice lamentare un vizio del contratto per annullarlo);

 

Il semplice errore di calcolo invece da luogo a rettifica:

 

  • errore di fatto: erronea percezione della realtà

 

  • errore di diritto: che cade sull’esistenza o sul significato di una norma giuridica, purché esso sia stato «la ragione unica principale del contratto»

 

Ancora, si distingue:

 

  • errore vizio: compromette la corretta formazione della volontà del soggetto

 

  • errore motivo: inficia la dichiarazione (es. A che vuole acquistare il fondo Beta, per errore, nella proposta di acquisto, indica il fondo Gamma).

 

2) Il dolo

 

Vero e proprio inganno o raggiro, posto in essere maliziosamente per ingannare uno dei contraenti (≠ dolo quale elemento soggettivo dell’illecito extracontrattuale); può anche essere omissivo (es. venditore non dice che, del carico di mele che sta vendendo, metà sono guaste)

 

Affinché il dolo sia causa d’annullamento del contratto, deve essere determinante del consenso e dunque i raggiri devono essere tali che, in assenza, l’altro contraente non avrebbe stipulato.

 

3) La violenza (morale)

 

Definita dal codice come minaccia di un male ingiusto e notevole, allo scopo di costringere qualcuno a stipulare un contratto che non vorrebbe.

 

L’elemento proprio della minaccia è la pressione psicologica: la controparte, difatti, stipula il contratto solo per evitare un danno (non è esclusa completamente la volontà del soggetto)

 

Solo la minaccia seria causa annullabilità, deve fare «impressione sopra una persona sensata» con riguardo a età, sesso e condizione; la minaccia dev’essere «ingiusta e notevole»:

 

  1. ingiustizia: non è rilevante l’esercizio di un diritto del minacciante (es. se non paghi l’affitto, ti sfratto) salvo se ne abusi (es. se non esci con me, ti sfratto);

 

  1. notevolezza: deve riguardare un bene importante (es. vita) o lesione grave (es. ferimento)

 

Irrilevante è il timore reverenziale: soggezione verso persone autorevoli o influenti

 

  1. c) Effetti dell’annullabilità

 

Al verificarsi di un’ipotesi d’annullabilità la parte può chiedere sentenza d’annullamento (cd. costitutiva) che si prescrive in 5anni (salvo eccezioni) con cui il contratto e il rapporto viene meno.

 

Il contratto annullabile, a differenza di quello nullo, può essere sanato con:

 

  • rettifica: offerta di eseguire il contratto conformemente alle aspettative della controparte

 

  • convalida: strumento di carattere generale offerto al contraente «nel cui interesse è stabilita la causa di annullamento».

 

La convalida può essere:

 

  • espressa: la parte dichiara di voler convalidare il contratto menzionando ciò che lo invalida;

 

  • tacita: volontaria esecuzione incompatibile con la volontà di chiedere l’annullamento

 

In entrambe i casi, perché possa esservi convalida:

 

  • il convalidante dev’essere a conoscenza del vizio

 

  • la causa d’invalidità (es. minore età) dev’essere venuta meno (il soggetto è ora maggiorenne).

 

Inesistenza: contratto viziato e privo di quel minimo di elementi necessari perché lo si possa concepire, qualificare o identificare, come contratto; non produce alcun effetto, nemmeno indiretto.

 

  1. d) La rescindibilità

 

Una forma particolare d’invalidità contrattuale è la rescindibilità che rileva condizioni oggettivamente svantaggiose per una delle parti

 

  1. se A vende una BMW a B a somma assai bassa il contratto è valido ed efficace; ma rescindibile, se B, nello spuntare un prezzo così vantaggioso, ha approfittato del fatto che A ha bisogno di denaro, per pagare un delicato intervento chirurgico.

 

La rescissione è pronunciata dal giudice e ha effetto retroattivo solo tra le parti (non verso terzi).

 

L’azione si prescrive in 1anno dalla conclusione del contratto e non ammette convalida solo rettifica

Il codice disciplina recessione per: contratto concluso in stato di pericolo, lesione, approfittamento

 

Lo STATO DI PERICOLO è la condizione in cui si trova colui che contrae per la «necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona».

 

I presupposti sono:

 

  • attualità e gravità del pericolo conosciuto dall’altra parte;

 

  • l’iniquità delle condizioni contrattuali: sproporzione tra le due prestazioni (es. A chiama un medico per assistere il figlio, che interverrà solo dopo che A gli abbia dato 20.000€).

 

La LESIONE consiste nello squilibrio di valore fra le due prestazioni, da accertarsi con riferimento al momento in cui si è concluso il contratto.

 

Lo scarto di valore fra le prestazioni deve essere almeno di uno a due e deve persistere fino al momento in cui è avanzata domanda di rescissione

 

L’APPROFITTAMENTO dello stato di bisogno si ha quando il contraente non in difficoltà, consapevole dell’altrui difficoltà, trae vantaggio dalla situazione.

 

Non va intesa come intenzione di arrecare danno, basta l’oggettivo sfruttamento della situazione peggiore dell’altro contraente.

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15.8. ESTINZIONE DEL CONTRATTO (RISOLUZIONE E RECESSO).

 

Oltre ai visti vizi genetici (che nascono con il contratto) la legge conosce altre patologie, definite:

 

  • vizi sopravvenuti: contratti che nascono senza vizi, ma manifestano difetti successivamente

 

  • vizi funzionali: in contratti con prestazioni corrispettive la prestazione di ciascuno è la causa della prestazione della controparte: la mancata esecuzione di una dunque rappresenta inadempimento ed impedisce al contratto di svolgere la sua funzione.

 

Fattispecie che conducono allo scioglimento del rapporto contrattuale:

 

  • dovuto alla volontà delle parti: recesso e mutuo dissenso

 

  • dovuto a vizi: risoluzione

 

  1. A) Il recesso (scioglimento del rapporto contrattuale).

 

Il diritto di recesso determina unilateralmente lo scioglimento del rapporto ed è spesso subordinato al pagamento di un corrispettivo per la parte destinata a subirlo, detto caparra penitenziale.

 

Lo scioglimento ha effetti retroattivi: il contratto è come se non fosse mai stato stipulato e quanto sia già stata eseguita la prestazione o parte (es. parte di prezzo già pagata) dovrà essere restituita.

 

Lo scioglimento del rapporto può venire da specifico accordo, cd. «mutuo dissenso» in cui si applica il cd. principio di simmetria degli atti giuridici: ogni atto, che incide su un altro negozio, deve rivestire la stessa forma di questo.

 

  1. B) La risoluzione

 

La legge prevede la risoluzione del contratto a prestazioni corrispettive se si riscontrino anomalie nel funzionamento del sinallagma dopo la conclusione del contratto stesso.

 

Sinallagma (elemento costitutivo del contratto a obbligazioni corrispettive, in cui ogni parte assume obbligazione di una prestazione in favore di altre parti in quanto esse a loro volta assumono obbligazione di una prestazione in suo favore)

 

La risoluzione:

 

  • riequilibra la posizione economica dei contraenti eliminando gli effetti (incide sul rapporto)

 

  • opera grazie ad una sentenza del giudice che produce lo specifico effetto dello scioglimento.

 

Quanto agli effetti, il codice distingue:

 

  • nei rapporti fra le parti: effetto di reciproca liberazione dagli impegni del contratto e la restituzione delle prestazioni (es. il compratore recupera il prezzo e il venditore la cosa), dunque opera retroattivamente

 

  • nei confronti dei terzi la regola è la non retroattività della risoluzione: (A vende a B, poi B vende a X; se la prima vendita viene risolta, ciò non nuoce all’acquisto di X)

 

Tre sono le ipotesi di risoluzione previste dal codice vi sono la risoluzione per inadempimento, per impossibilità sopravvenuta, per eccessiva onerosità sopravvenuta.

 

  1. a) Risoluzione per inadempimento

 

Se in un contratto a prestazioni corrispettive una parte non esegue la prestazione cui era tenuta, la parte non inadempiente può chiedere giudizialmente l’adempimento o può optare per la risoluzione, se tale inadempimento ha carattere grave «il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra».

 

La risoluzione per inadempimento può essere:

 

  • giudiziale: pronunciata dal giudice con sentenza di risoluzione (richiesta dall’interessato, ossia chi ha subito inadempimento) che modifica la situazione fra le parti

 

  • di diritto: si produce senza necessità di ricorrere ad una pronuncia costitutiva del giudice.

 

I casi di risoluzione automatica espressamente regolati dal codice sono tre:

 

1) diffida ad adempiere: la parte che ha subito l’inadempimento formula intimazione scritta all’inadempiente di ottemperare entro un congruo termine e, se decorso, il contratto sarà risolto;

 

2) termine essenziale (cd. termine di esecuzione della prestazione): una volta scaduto la prestazione non ha utilità per la parte (es. torta nuziale consegnata in ritardo).

 

Scaduto il termine essenziale senza adempimento, la risoluzione è automatica.

 

L’essenzialità del termine può essere:

 

  • convenuta dalle parti,

 

  • risultare implicita da contenuto o circostanze dell’affare.

 

3) clausola risolutiva espressa: il codice ammette clausola contrattuale ove si prevede che il contratto si risolverà automaticamente in caso d’inadempimento (normalmente della prestazione che caratterizza il contratto): la clausola deve riguardare una determinata obbligazione, in quanto consiste in una preventiva e concorde valutazione dell’importanza delle prestazioni.

 

Una previsione con generico riferimento all’inadempimento non ha efficacia risolutiva.

 

Per operare occorre che la parte interessata dichiari all’altra che intende valersi della clausola risolutiva

 

  1. b) Risoluzione per impossibilità sopravvenuta

 

Se la prestazione diviene impossibile per una causa non imputabile ad una delle parti, l’obbligazione si estingue ed il debitore è liberato; di conseguenza, la controprestazione resta priva di giustificazione causale e dà luogo a risoluzione del contratto.

 

Nei contratti a prestazioni corrispettive l’impossibilità sopravvenuta della prestazione è quindi causa di risoluzione automatica e immediata del contratto ma se l’impossibilità è parziale vi è diritto a una riduzione della controprestazione (se vi è interesse a una prestazione ridotta).

 

  1. c) Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta

 

Nei contratti di durata è prevista la possibilità di risolvere il contratto quando eventi eccezionali e imprevedibili alterino l’originario equilibrio di valore pattuito fra le prestazioni e una prestazione divenga eccessivamente onerosa per una parte

 

L’onerosità deve risultare «eccessiva» e dovuta ad «eventi straordinari e imprevedibili» posteriori alla conclusione del contratto, ma precedenti rispetto all’esecuzione.

 

  1. A stipula con B un contratto di trasporto marittimo da Italiano ad una località araba; dopo la conclusione del contratto, viene chiuso il Canale di Suez. B sarebbe costretto a percorrere una rotta più lunga e insicura e può chiedere la risoluzione del contratto.

 

A può evitare la risoluzione se modifica equamente le condizioni del contratto e ripristina l’equilibrio economico originario

 

  1. d) Clausola penale

 

Le parti possono decidere di fissarne preventivamente l’ammontare con una clausola penale e quindi se una parte risulta inadempiente avrà obbligo di effettuare una determinata prestazione, ciò può essere derogato dalle parti: se provata esistenza di danno maggiore della clausola determinata

 

Il soggetto leso non può chiedere insieme penale e adempimento o duplicherebbe ingiustamente il suo vantaggio (cd. divieto di cumulo) e se la penale è eccessiva, l’importo è ridotto dal giudice.

 

  1. e) Caparra confirmatoria, acconto e caparra penitenziale

 

Caparra confirmatoria: incentivo all’adempimento (somma di denaro che una parte consegna all’altra alla conclusione del contratto).

 

Se:

 

  • la parte che da la caparra è inadempiente, l’altra può recedere il contratto tenendo la caparra

 

  • la parte che riceve la caparra è inadempiente, l’altra può recedere il contratto ed esigere il doppio della caparra

 

Caparra confirmatoria ≠ acconto sul prezzo (corrisposto da una parte e non comporta, in caso d’inadempimento della parte ricevente obbligo di restituire il doppio, in quanto è solo un anticipo)

 

Perché una somma possa qualificarsi come caparra, occorre che il contratto la preveda come caparra, e se non vi è specificazione, la somma è un acconto.

 

Se nel contratto vi è diritto di recesso la somma versata a titolo di caparra ha funzione di corrispettivo per il recesso ed è detta caparra penitenziale versata subito.

 

Nonostante i punti di contatto, sono diverse:

 

  • quella confirmatoria rafforza il vincolo contrattuale, dissuadendo la parte dal non adempiere,

 

  • quella penitenziale vuole evitare il successivo ripensamento della parte.

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15.9. LA PROTEZIONE DEL CONSUMATORE

 

L’appartenenza all’UE ha influenzato la disciplina del diritto dei contratti.

 

Fra gli obiettivi dell’Unione vi è la tutela di mercato e concorrenza, per la libera circolazione dei prodotti all’interno dello spazio giuridico europeo.

 

Fra gli ostacoli vi è lo squilibrio economico fra le parti del contratto, principalmente tra imprese e consumatori, in quanto chi acquista da una impresa è in posizione di debolezza infatti sono senza contrattazione, ma con condizioni standard predisposte dall’impresa (cliente sceglie fra “pacchetti” di condizioni predisposte da altri).

 

  1. a) Consumatore e professionista

 

A questo squilibrio pone rimedio la legislazione a tutela del consumatore: “Codice del consumo” che definisce come:

 

  • consumatore” la persona fisica che agisca al di fuori della propria attività commerciale, imprenditoriale e professionale (es. persona fisica che acquista un viaggio aereo)

 

  • professionista” la persona fisica o giuridica che agisca all’interno di tale tipo di attività (es. idraulico che acquista una chiave inglese per svolgere la propria attività).

 

  1. b) La clausole vessatorie

 

Secondo il codice del consumo, nei contratti sono nulle le clausole fra consumatore e professionisti cd. “vessatorie” cioè che comportano un significativo squilibrio tra diritti e obblighi delle parti a danno del consumatore (nullità che può esser fatta valere solo dal consumatore).

 

Il codice del consumo contiene un elenco di clausole che si presumono vessatorie a meno che il professionista provi la non vessatorietà della clausola (altre fuori elenco possono essere vessatorie).

 

  1. c) Contratti conclusi fuori dai locali commerciali e contratti a distanza

 

Quando il consumatore acquista un bene o un servizio al di fuori dei locali commerciali del professionista (es. “sorpreso” per strada, contratto nella propria abitazione, al telefono o in via informatica) si ritiene che si trovi in condizione di debolezza.

 

Il Codice concede al consumatore il diritto di recesso entro 10gg dall’acquisto, limitato per particolari categorie di contratti (es. acquisto di beni immobili, biglietti aerei; acquisti <26€).

 

Correlato al diritto di recesso v’è la previsione di un obbligo di informazione dal professionista al consumatore del diritto di recesso.

 

Se l’omette il termine per esercitare il diritto è di 3mesi

 

15.10. LA SIMULAZIONE

 

Può accadere che le parti vogliano creare all’apparenza un rapporto giuridico, senza volerne realmente gli effetti.

 

Es. Tizio ha 2figli: Mevio e Sempronio. Tizio ha in grande simpatia Mevio ed in grande antipatia Sempronio.

Decide di mettere a disposizione un appartamento a Mevio a titolo gratuito (comodato anziché locazione). Tuttavia, per non scontentare Sempronio, Tizio conclude con Mevio un contratto di locazione con pagamento di un canone mensile di 1.000€, ma è d’accordo con Mevio che non esigerà il canone.

 

Analizziamo dunque quanto è successo:

 

  1. C’è un accordo “apparente” (o simulato) tra Tizio e Mevio, che integra i requisiti della fattispecie del contratto di locazione.

 

  1. C’è un accordo “reale” (o dissimulato ) voluto tra Tizio e Mevio, il contratto di comodato.

 

  1. C’è un accordo “controdichiarazione” con cui Tizio e Mevio pattuiscono che tra loro non varranno gli effetti del contratto simulato, ma varranno quelli del contratto dissimulato.

 

  1. a) Effetti della simulazione tra le parti

 

Simulazione: le parti pongono in essere un contratto di cui non vogliono gli effetti (divergenza tra il voluto ed il dichiarato); può essere una:

 

  • simulazione relativa (come esempio): le parti vogliono effetti di un contratto diverso da quello simulato. Perché ciò avvenga occorre:
    • volontà delle parti

 

    • requisiti di forma e sostanza chiesti per il contratto dissimulato

 

  • simulazione assoluta: quando le parti pur concludendo un contratto non vogliono alcun effetto.
    In questo caso vi è solo contratto simulato e controdichiarazione (es. debitore vende fittiziamente i suoi beni per sottrarli all’esecuzione forzata continuando ad esserne titolare).

 

  1. b) Effetti della simulazione di fronte ai terzi

 

Il problema degli effetti della simulazione nei confronti dei terzi è risolto in base al principio della tutela dell’affidamento, che indica che la simulazione non è opponibile ai terzi che abbiano acquistato in buona fede un diritto da colui che, per la simulazione, ne è divenuto titolare apparente.

 

16.I SINGOLI CONTRATTI

 

Passiamo ad analizzare singoli contratti, classificati in:

 

  1. contratti per la circolazione

 

  1. contratti per il godimento dei beni,
  1. contratti per la produzione di beni e servizi,

 

  1. contratti per il compimento

 

  1. contratti per la promozione di affari,

 

  1. contratti di prestito

 

  1. contratti aleatori

 

  1. contratti per dirimere le controversie.

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16.1. I CONTRATTI PER LA CIRCOLAZIONE DEI BENI

  1. a) La vendita

 

Il contratto di compravendita ha ad oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o altro diritto con il corrispettivo di un prezzo; è consensuale (si conclude col consenso raggiunto tra le parti)

 

La vendita è un contratto ad effetti reali (produce subito il trasferimento della proprietà).

 

Ma vi sono ipotesi in cui ha efficacia obbligatoria, quindi vi è l’obbligo del venditore di procurare l’acquisto in capo al compratore.

 

Principali casi di vendita con effetti obbligatori:

 

  1. vendita di cosa futura: la proprietà si trasferisce «non appena la cosa viene ad esistenza» altrimenti la vendita è nulla, salvo sia contratto aleatorio (il compratore paga cmq il prezzo)

 

  1. vendita di cosa altrui: il venditore si obbliga «a procurare l’acquisto al compratore»; può avvenire persuadendo il titolare a vendere o acquistando il diritto che trasferirà al compratore (se il trasferimento non avviene, il venditore è inadempiente e risarcisce i danni)

 

  1. vendita di cosa generica: ha ad oggetto cose individuate nel genere (es. 100kg di farina). Il trasferimento avviene con «individuazione in accordo tra le parti o modi da esse stabiliti»

 

  1. vendita alternativa: ha ad oggetto più beni tra cui occorre sceglierne uno. Il trasferimento della proprietà vi è quando viene scelto il bene e comunicato all’altra parte.

 

Dal contratto di compravendita discendono obblighi per venditore e compratore:

 

OBBLIGHI DEL VENDITORE sono:

 

1) consegnare la cosa al compratore (trasferimento anche di accessori, pertinenze, frutti e documenti relativi al bene, es. libretto di circolazione vettura).

 

2) fargli acquistare la proprietà del bene (nel caso di vendita obbligatoria)

3) garantirlo contro l’«evizione» di terzi: garanzia contro lo spoglio del compratore dell’acquisto a causa di pronuncia giudiziaria che accerta un difetto nel diritto del venditore, a vantaggio di un terzo che avanza pretese vantando sulla cosa un diritto.

 

L’evizione può essere:

 

  • totale: relativa alla cosa venduta (il compratore chiede risoluzione e risarcimento danni)

 

  • parziale: rivendicazione di un terzo relativa a una parte della cosa o non ne reclami la proprietà, ma altri diritti.

4) tenerlo indenne a eventuali vizi della cosa: difetti che la rendano inusabile o ne diminuiscano il valore; garanzia relativa alla condizione materiale della cosa e può essere prestata se i vizi sono:

 

  • occulti: non conosciuti o riconoscibili dal compratore alla sottoscrizione del contratto

 

  • rilevanti: rendono la cosa inservibile per l’uso o diminuiscono il valore (cd. vizi redibitori).

 

Vi sono due rimedi:

 

  • azione redibitoria, per ottenere la risoluzione del contratto

 

  • azione estimatoria, che mantenendo fermo il contratto, porta ad una riduzione del prezzo.

 

«vizi» ≠ vendita di cosa diversa: la cosa alienata presenta caratteristiche diverse dal bene pattuito (es. A acquista da B un terreno venduto come uliveto, che in realtà è una risaia).

 

Il compratore ha diritto alla risoluzione del contratto senza osservanza di stretti termini di decadenza e prescrizione previsti per la «garanzia per vizi».

 

OBBLIGO DEL COMPRATORE è il pagamento del prezzo: corrispettivo versato nel luogo e nei termini fissati dal contratto o nel momento e nel luogo di consegna della cosa.

 

  1. b) Vendite sottoposte a condizione. La permuta.

 

Nella vendita con riserva della proprietà cd. vendita a rate la legge prevede che le parti possono decidere che il trasferimento del bene sia differito a un momento successivo alla conclusione del contratto o subordinato al verificarsi di un evento.

 

Esistono vendite a rate con trasferimento immediato del bene dove il venditore mantiene la proprietà fino al pagamento dell’ultima rata: rimane proprietario del bene e in caso di inadempimento non ne avrà perso la proprietà.

 

Nella vendita con patto di riscatto il venditore ha diritto di riottenere la proprietà della cosa venduta mediante restituzione del prezzo. Si tratta di una condizione che risolve retroattivamente il contratto

 

Tra gli altri casi di vendita vi sono:

 

  1. vendita con riserva di gradimento: si perfeziona quando il compratore comunica al venditore il gradimento della merce

 

  1. vendita a prova: vendita conclusa, ma soggetta a condizione sospensiva che la cosa abbia qualità pattuite e sia idonea all’uso cui è destinata.

 

  1. vendita su campione: sottoposta a condizione risolutiva di difformità tra campione e merce

 

  1. vendita su documenti: si riferisce ai soli beni mobili (in questo caso documenti, es. lettera di vettura, polizza di carico, ..): usata in commercio per la consegna della merce che sarebbe troppo complessa, quindi il venditore si libera dall’obbligo con il recapito dei documenti

 

  1. vendita si definisce cif (cost, insurance, freight) per indicare che quanto pagato include il prezzo, l’assicurazione e il trasporto delle cose.

 

  1. vendita si definisce fob (free on board) per indicare che sono a carico del venditore le spese di caricamento sul mezzo di trasporto.

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La disciplina della vendita si applica anche alla permuta: contratto con oggetto il reciproco trasferimento tra due contraenti, di proprietà o altri diritti. Il richiamo non vale dove vi siano differenze intrinseche tra le due fattispecie

 

  1. c) Il contratto estimatorio.

 

Nel contratto estimatorio una parte consegna delle cose mobili all’altra e questa si obbliga a pagarne il prezzo di stima, ma ha facoltà di liberarsi dall’obbligo, restituendo la cosa entro un termine

 

I rischi di perdita o deterioramento delle cose cadono sul ricevente, che non è liberato dall’obbligo di pagare anche se perdita o deterioramento hanno reso impossibile la restituzione per causa a lui non imputabile, es. giornalaio che a fine giornata restituirà al vettore giornali e riviste invenduti.

 

Il contratto estimatorio non trasferisce subito la proprietà ma attribuisce al ricevente la disponibilità delle cose, cioè la facoltà di venderle a terzi.

 

Chi consegna perde la disponibilità e si assume il rischio che restino invendute; ma mantiene la proprietà finché il rivenditore le abbia alienate e rivendicarle come proprie in caso di inadempimento della controparte.

 

  1. d) La somministrazione.

 

La somministrazione è il contratto con cui una parte si obbliga, dietro corrispettivo, ad eseguire in favore dell’altra, prestazioni periodiche o continuative di cose

 

Quindi la prestazione è unica ma frazionata e l’inadempimento si ripercuote su l’intero contratto.

 

La risoluzione per inadempimento può chiedersi solo se tale da «menomare la fiducia nell’esattezza dei successivi adempimenti»

 

È un contratto di durata che può essere stipulato a termine o a tempo indeterminato. In quest’ultimo caso ogni parte può recedere dal contratto «ma non ha effetto per le prestazioni già eseguite».

 

16.2. I CONTRATTI PER IL GODIMENTO DEI BENI

 

  1. a) La locazione.

 

La locazione è il contratto in cui una parte si obbliga a far godere all’altra una cosa mobile o immobile per un dato tempo, verso un corrispettivo detto affitto.

 

La disciplina varia a seconda dell’oggetto perché la locazione non è un contratto formale, ma richiede forma scritta se riguarda immobili e ha durata ultranovennale.

 

È un contratto consensuale con effetti obbligatori: il locatario riceve un diritto personale e non reale, di godimento.

 

Quanto alla durata, la locazione può essere a tempo:

 

  • determinato (<30anni): a tale termine vi è l’eventuale pattuizione di una durata superiore

 

  • indeterminato: ha durata prevista, di volta in volta, dalla legge in mancanza di disdetta.

 

  1. b) Le obbligazioni del locatore e del conduttore.

 

Il locatore è obbligato a:

 

  1. consegnare la cosa in buono stato, idonea all’uso pattuito; se è affetta da vizi il conduttore può chiedere risoluzione del contratto o riduzione del canone

 

  1. mantenimento in buon uso della cosa locata: è obbligato a tutte le riparazioni necessarie, (eccetto piccola manutenzione) che spettano al conduttore;

 

  1. garantire il pacifico godimento della cosa locata.

 

Il conduttore è obbligato a:

 

  1. prendere in consegna la cosa usandola per l’uso convenuto e con la diligenza ordinaria;

 

  1. pagare il canone alle scadenze convenute;

 

  1. restituire la cosa alla fine della locazione «nello stato medesimo in cui l’ha ricevuta», salvo deterioramento derivante dall’uso

 

  1. rispondere di perdita e deterioramento avvenuti durante la locazione, salvo dimostri che sono dovuti a causa a lui non imputabile.

 

  1. non ha diritto a indennità per addizioni e miglioramenti apportati alla cosa, qualora il locatore non li abbia autorizzati: può asportarli se vi riesce senza danneggiare la cosa o compensarli con deterioramenti

 

  1. c) Le locazioni urbane.

 

Sono locazioni con oggetto immobili destinati a esigenze di abitazione; sono parzialmente esclusi:

 

  • immobili che soddisfano esigenze transitorie (es. case per le vacanze)

 

  • immobili soggetti a norme in tema di edilizia pubblica convenzionata.

 

Con la legge 431/98 la disciplina delle locazioni urbane è stata profondamente innovata.

 

Prima di essa per immobili ad uso abitativo, il canone era determinato in base a criteri prefissati, e per assicurare stabilità, la durata minima del rapporto era di 4anni, rinnovabili alla scadenza.

 

Oggi la nuova disciplina prevede 2modelli di locazione abitativa:

 

  • Con il modello libero: il canone è liberamente determinato dalle parti, ma il contratto deve avere durata minima di 4anni, automaticamente rinnovabili salvo che il locatore dia disdetta

 

  • Con il modello amministrato: i contratti sono stipulati sulla base di contratti-tipo concordati dalle associazioni di locatori e conduttori, che determinano le condizioni contrattuali.
    Tali contratti sono incentivati anche tramite un favorevole trattamento fiscale

 

  1. d) Il leasing.

 

Il leasing è un contratto con cui una parte concede all’altra per un dato tempo, il godimento di un bene dietro un canone periodico, con opzione d’acquisto alla fine del periodo di utilizzo.

 

Questo contratto è molto usato poiché consente a un soggetto di disporre di beni strumentali per la sua attività senza immobilizzare il capitale necessario al suo acquisto.

 

Alla scadenza del contratto, la parte che goduto il bene ha possibilità di: acquistarlo pagando una somma ulteriore, restituirlo o proseguire nella locazione finanziaria.

 

Con la denominazione leasing sono definiti 2 istituti:

  • leasing operativo: ha finalità di evitare all’utilizzatore rischi derivanti della proprietà e garantire alcuni servizi collaterali;

 

  • leasing finanziario: ha finalità di finanziare l’utilizzatore, che può servirsi del bene per tutta la durata della sua vita tecnico-economica senza acquistare mai la proprietà del bene usato

 

Una variante è il lease-back, ove il proprietario di un bene lo vende a una società finanziaria, ricavandone il valore capitale; nello stesso tempo, la società gli concede lo stesso bene in godimento (contro pagamento di un canone periodico) e facoltà di riacquistarne la proprietà in seguito.

 

  1. e) Il comodato.

 

Il comodato è il contratto con cui il comodante consegna al comodatario una cosa perché se ne serva per tempo e uso determinati (praticamente è un prestito gratuito) è «essenzialmente gratuito»: non dev’essere previsto cioè corrispettivo, che riporterebbe il contratto nell’ipotesi della locazione.

 

Può riguardare beni, mobili o immobili e non consumabili, altrimenti è impossibile restituirli (e si tratterebbe di mutuo).

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Obblighi del comodatario:

 

  • custodire la cosa con l’ordinaria diligenza

 

  • restituire il bene oggetto del contratto: deve avvenire alla scadenza pattuita o dopo che il comodatario si sia servito della cosa in conformità al contratto.

 

16.3. I CONTRATTI PER LA PRODUZIONE DI BENI O L’ESECUZIONE DI SERVIZI

 

  1. a) L’appalto.

 

L’appalto è il contratto con cui una parte (appaltatore) assume il compimento di un’opera o servizio verso un corrispettivo dell’altro contraente (committente).

 

Caratteristiche dell’appalto:

 

  • la natura d’imprenditore dell’appaltatore;

 

  • l’oggetto che consiste sempre in un “fare” e non ha natura traslativa.

 

Durante l’appalto il committente:

 

  1. ha diritto di verifica e sorveglia i lavori;

 

  1. in caso di difformità dal progetto può assegnare un termine per l’adeguamento;

 

  1. ha diritto di apportare varianti al progetto, entro un certo limite con supplemento di prezzo

 

  1. terminata l’opera procede al collaudo.

 

Nel contratto d’appalto, il prezzo può essere stabilito a corpo e visto che l’opera può richiedere molto tempo talvolta si ha una variazione del prezzo di mano d’opera o materiali, che altera le ragioni dello scambio pattuito (la legge consente di chiedere aumento o diminuzione del prezzo).

 

L’appaltatore garantisce il committente se l’opera non è conforme al progetto o ha vizi se:

 

  • il committente non ha accettato l’opera (anche per vizi non sono riconoscibili);

 

  • il committente denuncia (dichiara)i vizi entro 60 gg dalla scoperta

 

Se i difetti dell’opera la rendono inadatta alla sua destinazione, il committente può:

 

  1. chiedere la risoluzione del contratto;

 

  1. per difetti meno gravi: eliminazione vizi a spese dell’appaltatore o riduzione del prezzo

 

  1. il risarcimento del danno, se c’è colpa dell’appaltatore.

 

  1. per gravi difetti su edifici o immobili destinati a lunga durata vi è ampia tutela: la garanzia copre vizi fino a 10anni dalla fine dell’opera, purché denunciati entro 1anno dalla scoperta

 

Il contratto d’appalto è basato sulle qualità dell’impresa appaltatrice, quindi non è consentito il subappalto: affidamento dei lavori dell’appaltatore ad una terza persona;

 

  1. b) Il contratto d’opera.

 

Il contratto d’opera è il contratto con cui una parte si obbliga, verso un corrispettivo, a compiere un’opera o un servizio in favore di un’altra, con lavoro proprio e senza vincolo di subordinazione (simile all’appalto): es. un orafo s’impegna ad istoriare un anello, che appartiene ad un cliente.

 

Appalto vs contratto d’opera:

 

  • divergenze: l’appalto presuppone l’esistenza di un’impresa, mentre nel contratto d’opera il lavoro è prestato direttamente ed esclusivamente dal soggetto che stipula (prestatore d’opera): non vi è organizzazione imprenditoriale
  • uguaglianze: il contraente riceverà il corrispettivo se raggiunge la realizzazione; ciò non vale per il contratto d’opera intellettuale (es. del medico, avvocato, ..): es. se A si rivolge a B perché patrocini la sua causa, dovrà pagarne la parcella anche se viene condannato.

 

  1. c) Il trasporto.

 

Il contratto di trasporto è il contratto in cui una parte (vettore) si obbliga, verso corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo a un altro.

 

A seconda di oggetto e mezzi usati, si distingue il contratto via terra, via acqua e via mare in:

 

  • trasporto di persone: il codice gli dedica 2art. riguardanti la responsabilità del vettore per inadempimento e ritardo o danni al viaggiatore; tali regole si applicano anche al trasporto gratuito (es. giocatori nel pullman della società), ma non al trasporto di cortesia (es. passaggio dato all’amico) che non instaura rapporto contrattuale.

 

  • trasporto di cose: oltre a mittente e vettore abbiamo anche un destinatario che riceve la merce. Il vettore risponde di perdita o avaria delle cose da che le riceve a che le riconsegna a meno che dia la prova del caso fortuito (sinistro dipeso da natura, vizi o imballaggio..)

 

  1. d) Il contratto di deposito.

 

Il deposito è il contratto gratuito (ma può anche essere pattuito un corrispettivo) in cui una parte (depositante) consegna all’altra (depositario) una cosa mobile, affinché la custodisca e restituisca.

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Dal contratto di deposito scaturiscono una serie di obbligazioni incombenti sulle parti:

Obbligazioni a carico del depositario

 

  1. usare la diligenza ordinaria (deposito è a titolo gratuito: responsabilità minore)

 

  1. non usare o subdepositare la cosa senza consenso del depositante (non trasferita la proprietà)

 

  1. restituire la cosa quando il depositante la richieda (obbligo di custodia fino al ritiro)

 

  1. restituire al depositante i frutti della cosa da lui eventualmente percepiti.

 

Obbligazioni a carico del depositante

 

  1. pagare le spese necessarie per la restituzione del bene;

 

  1. rimborsare il depositario delle spese sostenute per conservare la cosa;

 

  1. pagare il compenso pattuito.

 

Particolare è il deposito irregolare: ha come oggetto denaro o altre cose fungibili, di cui il depositario può servirsi con obbligo di restituirne altrettante della stessa specie e qualità.

 

Con la consegna il depositario acquista la proprietà della cosa di cui può disporre.

 

Un sottotipo è il deposito in albergo: in rilievo per operatori professionali come albergatori, gestori di case di cura e carrozze letto, stabilimenti balneari e pubblici spettacoli, impianti sportivi e simili

 

Il codice civile individua 2ipotesi di responsabilità per tali soggetti per cose:

 

  • consegnate dal soggetto (es. denaro): responsabilità illimitata, la prova liberatoria chiede dimostrazione che deterioramento o furto derivano da fatto del cliente, forza maggiore o natura delle cose

 

  • portate in albergo dal cliente: la responsabilità dell’albergatore è ridotta ad una somma, (prezzo di locazione dell’alloggio in una giornata, moltiplicato per cento).

 

  1. e) Il deposito nei magazzini generali.

 

Altro sottotipo è il deposito in magazzini generali: imprese che conservano e custodiscono merci per un certo tempo, distinte dalle altre di stessa specie o confuse con esse (cd. deposito alla rinfusa)

 

I magazzini generali sono responsabili per perdita, calo e avaria delle merci, salvo che si dimostri che tali eventi sono derivanti da caso fortuito, natura delle merci o difetti dell’imballaggio.

 

16.4. I CONTRATTI PER IL COMPIMENTO O PER LA PROMOZIONE DI AFFARI

 

  1. a) Rappresentanza, mandato e procura.

 

Per occuparci dei “contratti di collaborazione” tra soggetti precisiamo il concetto di rappresentanza (sostituzione nell’attività negoziale: un soggetto realizza un’attività giuridica al posto di un’altra).

 

L’intervento dell’altra persona avviene:

 

  • per conto: nell’interesse del titolare del rapporto giuridico

 

  • in nome altrui: gli effetti dell’atto ricadano nella sfera giuridica del titolare (qui è necessario che il potere gli sia attribuito da interessato o legge).
    Tale potere è detto rappresentanza.

 

A seconda della fonte, distinguiamo la rappresentanza:

 

  • legale: attribuita dalla legge a tutela di soggetti non in grado di compiere atti (es. minori);

 

  • organica: attribuita dalla legge e riguarda persone giuridiche che mancano di corporeità e necessitano di persone fisiche che compiano atti per loro (es. amministratori per le società)

 

  • volontaria: attribuita con atto di volontà dal rappresentato al rappresentante.

 

La rappresentanza:

 

  • si applica: ad atti negoziali (contratti ed atti unilaterali) e semplici atti giuridici (pagamento)

 

  • non si applica: ai cd. atti personalissimi ossia con connotazione particolarmente personale che non si prestano ad esser compiuti da rappresentanti (testamento o riconoscimento figlio)

 

Il contratto del rappresentante ha effetto per il rappresentato se lo conclude in nome e nell’interesse del secondo (cd. spendita del nome) o ogni contratto avrebbe effetto verso un altro (altrimenti l’amministratore delegato FIAT non potrebbe comprare pane perché sarebbe a nome della società).

 

Intesse del rappresentante: è necessario che il rappresentante agisca nell’interesse di chi lo incarica, ma accade che vanti anche un interesse proprio o altrui, in relazione all’atto stesso (dovrebbe quindi perseguire il vantaggio di più parti).

 

Questa situazione si chiama conflitto di interessi e:

 

-per la rappresentanza legale il legislatore chiama in gioco soggetti estranei

 

-per la rappresentanza volontaria, distinguiamo il conflitto:

 

  • indiretto: ove l’interesse in conflitto non attiene al rappresentante, ma lo riguarda (es. A vuole farsi rappresentare da B per un acquisto dalla società Alfa, di cui B è socio; B ha interesse a spuntare un prezzo alto). Se il terzo contraente (Alfa) conosceva o poteva conoscere il conflitto d’interessi, il contratto è annullabile, altrimenti è valido

 

  • diretto: ove l’interesse in conflitto con quello del rappresentato appartiene proprio al rappresentante (cd. contratto con sé stesso): (es. A riceve da B procura per l’acquisto di un appartamento e intende vendergli il proprio; non sorgono problemi perché A è consapevole del conflitto ed il contratto è annullabile).

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Rappresentanza senza potere: soggetto che compie un atto in nome di un altro, senza averne rappresentanza o eccedendone i limiti (es. A acquista una villa in nome di B che non gliene aveva conferito il potere o gli aveva conferito solo l’acquisto di un garage).

 

Il contratto del falso rappresentante non produce effetti ma egli dovrà risarcire i danni al terzo contraente;

 

Il potere di rappresentanza volontaria è conferito con un negozio unilaterale, chiamato procura: atto giuridico unilaterale che conferisce al procuratore potere d’agire in nome e per conto del conferente; dev’essere nella stessa forma del contratto stipulato in nome e per conto altrui

 

Procura ≠ Mandato: (contratto di collaborazione) il mandatario si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto del mandante con diritto di ricevere il compenso pattuito, al di la dal risultato.

 

Può essere mandato:

 

  • con rappresentanza: il mandatario compie gli atti giuridici nell’interesse ed in nome del mandante e gli effetti si produrranno direttamente in capo a quest’ultimo

 

  • senza rappresentanza: il mandatario spende il proprio nome negli atti che compie nell’interesse del mandante che produrranno effetti in capo al mandatario

 

Trasferimento: i risultati degli affari trattati dal mandatario devono essere devoluti al mandante:

 

  • per beni immobili: il mandante può rivendicarne la proprietà come fossero suoi

 

  • per mobili iscritti ai pubblici registri: è il mandatario a ritrasferirli al mandante

Mandato vs Procura:

  • procura: da al procuratore potere d’agire in nome e per conto altrui (non obbliga ad agire)

 

  • mandato: contratto che impegna il mandatario; il mandato può essere accompagnato dalla procura (mandato con rappresentanza) o può esserne privo (mandato senza rappresentanza).

 

  • Procura senza mandato: il procuratore ha il potere d’agire, ma non ha l’obbligo di farlo

 

  1. b) La commissione e la spedizione.

 

Il contratto di commissione (mandato senza rappresentanza) è un mandato con oggetto acquisto o vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario (rischio del commissario).

 

Il contratto di spedizione (mandato senza rappresentanza) è un mandato col quale lo spedizioniere assume l’obbligo di concludere, in nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto e le varie operazioni accessorie (consegna al vettore, scarico merci)

 

  1. c) L’agenzia.

 

Col contratto d’agenzia l’agente assume l’incarico di promuovere per il preponente, conclusione di contratti in zona determinata (l’impresa produttrice evita i costi di gestione per distribuire prodotti).

 

L’agente non è dotato di potere di rappresentanza perché promuove solo gli affari, poi stipulati dal preponente. Il rapporto di agenzia, però gli riconosce potere di rappresentanza.

 

  1. d) Concessione di vendita e franchising.

 

La concessione di vendita è il contratto con cui un produttore fornisce i propri prodotti ad alcuni soggetti (cd. concessionari) che s’impegnano a rivenderli con la propria organizzazione aziendale (utilizzando il marchio del produttore).

 

Il produttore garantisce la diffusione del marchio su ampie aree, senza spese per una propria organizzazione commerciale e il concessionario usa marchio come elemento di richiamo

 

Il franchising è un modello sviluppato su queste basi che si distingue per un maggior controllo del concedente (franchisor) sul concessionario (franchisee): il franchisor deciderà come arredare i locali commerciali, i prezzi, le di pubblicità.

 

La legge lo definisce “affiliazione commerciale” e individua il contenuto nella concessione di un insieme di diritti per commercializzare beni o servizi.

 

  1. e) La mediazione.

 

Il mediatore è colui che non legato a nessuna delle parti, le mette in relazione per la conclusione di un affare; è quindi terzo rispetto alle parti e svolge l’attività dietro provvigione da ciascuna delle parti se l’affare è concluso grazie al suo intervento;

 

La legge chiede l’iscrizione nell’albo cd. Ruolo degli agenti di affari in mediazione, istituito presso ogni Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura per poter svolgere questa attività.

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Mediatore vs altre figure professionali

 

  1. mediatore: non ha l’obbligo di promuovere contratti

 

  1. agente: ha l’obbligo di promuovere contratti

 

  1. procacciatore d’affari: raccoglie ordinazioni e le trasmette a una ditta (attività occasionale).

 

16.5. I CONTRATTI DI PRESTITO

 

  1. a) Il mutuo.

 

Il mutuo è il contratto in cui una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) denaro o cose, il quale si obbliga a restituirne altrettante (se non sono cose fungibili e consumabili vi è locazione).

 

Salvo eccezioni il mutuatario deve corrispondere al mutuante gli interessi.

 

Se sono concordati interessi usurari il mutuante non deve corrispondere interessi (l’usura è reato).

 

La restituzione è stabilita dai contraenti e se è rateale e il mutuatario non adempie l’obbligo del pagamento anche di una sola rata, il mutuante può chiedere, l’immediata restituzione dell’intero.

 

  1. b) Factoring

 

Il factoring (cessione crediti d’impresa) non è previsto dal codice ma nato come contratto atipico.

 

Un’impresa cede a un soggetto specializzato (factor) i crediti della sua attività invece di attenderne la scadenza (generalmente per esigenze di liquidità) ed il cessionario assume obbligo di gestirli e concedere anticipi sul loro ammontare verso un compenso in percentuale ai crediti riscossi.

 

  1. c) Il contratto autonomo di garanzia e la lettera di patronage.

 

Una forma di contratto atipico, noto nel commercio internazionale, è il contratto autonomo di garanzia in cui la garanzia è autonoma rispetto all’obbligazione garantita.

 

Con la cd. lettera di patronage una società controllante, per favorire l’erogazione del credito a un’altra dichiara la maggioranza d’azioni o quote della società debitrice e ne mantiene il controllo fino all’estinzione del debito: es. Alfa controlla Beta e per dargli possibilità d’ottenere un credito fornisce tali informazioni alla Banca.

La vera garanzia sorge con la lettera di patronage cd. Forte (fideiussione implicita).

 

16.6. I CONTRATTI ALEATORI

 

Il contratto aleatorio (dal latino rischio): atto negoziale in cui la prestazione è collegata ad un elemento incerto, pertanto il rischio contrattuale è più ampio. Le parti assumono un evento futuro incerto, come fattore chiave del contratto sottoscritto e vi collegano gli effetti contrattuali.

 

  1. a) La rendita perpetua e vitalizia.

 

Col contratto di rendita perpetua una parte conferisce all’altra diritto d’esigere per sempre una «rendita» (prestazione periodica) a fronte del trasferimento di un immobile o capitale.

 

Nella rendita:

 

  • perpetua: il debitore ha diritto a liberarsi pagando una somma; quindi è un contratto commutativo, data la certezza sulla sua durata

 

  • vitalizia: la prestazione periodica è pagata finché dura la vita del beneficiario; quindi è un contratto aleatorio considerata l’incertezza della vita della persona designata.

 

  1. b) Il contratto di assicurazione.

 

L’assicurazione è il contratto in cui l’assicuratore, verso un premio, si obbliga a indennizzare l’assicurato, entro limiti convenuti, del danno prodotto da un sinistro, cioè pagare al verificarsi di un evento attinente alla vita umana.

 

È quindi un contratto aleatorio, la cui disciplina è nel «codice delle assicurazioni private»

 

Conosciamo due forme d’assicurazione:

 

  • contro i danni: evento indennizzabile è un sinistro (es. incidente d’auto)

 

  • sulla vita: evento indennizzabile è la morte di una persona o sopravvivenza oltre un dato giorno.

 

Il contratto trasferisce un rischio dal soggetto esposto ad esso a un altro (dietro corrispettivo).

 

L’assicuratore fa fronte al rischio basandosi sul calcolo delle probabilità: calcola il costo degli eventi assicurati in base alla loro probabilità e lo spalma sugli assicurati, aggiungendovi la propria percentuale (assicurare l’auto in una provincia con molti sinistri costa + che dove ce ne sono pochi).

 

L’attività assicurativa dev’essere esercitata sotto forma d’impresa in quanto un’organizzazione deve valutare e ad assumersi rischi: enti pubblici, società per azioni e cooperative

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b1) Stipulazione del contratto e vicende del rapporto.

 

I soggetti coinvolti nel contratto di assicurazione sono:

 

  1. l’assicuratore: l’impresa che gestisce l’assicurazione;

 

  1. il contraente: colui che chiede i servizi assicurativi e stipula il contratto;

 

  1. l’assicurato: colui al quale si riferisce il rischio coperto;

 

  1. il beneficiario: colui che usufruirà dell’indennità assicurativa.

 

“Il contratto di assicurazione deve essere provato per iscritto” con sottoscrizione di un modulo detto polizza assicurativa, emessa con clausola all’ordine o al portatore.

 

Trattandosi di contratto aleatorio, il rischio è l’elemento essenziale del contratto, che serve a trasferirlo dall’assicurato all’assicuratore; disciplina del contratto:

 

  1. se il rischio non esiste alla stipula il contratto è nullo (es. assicuro una macchina già rubata)

 

  1. se il rischio cessa d’esistere dopo la conclusione del contratto, esso si scioglie, ma l’assicuratore ha diritto al pagamento dei premi finché il cessato rischio gli sia comunicato

 

  1. se vi sono mutamenti che producono diminuzione o aumento del rischio tale che, se fossero stati conosciuti alla conclusione del contratto, avrebbero portato a un premio minore o maggiore, le parti hanno diritto ad una rettifica del contratto o recessione.

 

  1. I) L’assicurazione contro i danni e la responsabilità civile.

 

L’assicurazione contro danni copre il rischio di perdite patrimoniali: assicurazione volta a fornire un indennizzo e non può essere strumento di arricchimento.

 

Perciò valgono i principi:

 

  • all’interesse nel contratto d’assicurazione al «risarcimento del danno»

 

  • indennitario: l’assicuratore non è tenuto a versare un’indennità superiore al danno subito

 

Il contratto se stipulato per un valore:

  • superiore (sovrassicurazione) ha effetto fino al valore reale della cosa assicurata

 

  • inferiore (sottoassicurazione) si usa la regola proporzionale: l’assicuratore risponde dei danni in proporzione al valore assicurato

 

Se per lo stesso rischio sono contratte più assicurazioni da diversi assicuratori, l’assicurato può chiedere a ciascuno l’indennità dovuta secondo il rispettivo contratto, purché le somme riscosse non superino l’ammontare del danno.

 

Una sottospecie è l’assicurazione della responsabilità civile, in cui l’assicuratore tiene indenne l’assicurato di quanto deve pagare a un terzo in conseguenza del fatto accaduto, es. RCA (responsabilità civile automobilistica): obbligo di assicurare i veicoli marcianti.

 

  1. II) L’assicurazione sulla vita.

 

La seconda grande fattispecie di assicurazione è quella stipulata sulla vita, propria o di un terzo (con il suo consenso), per la cui l’assicuratore paga un capitale al verificarsi di un evento attinente alla vita umana (morte o sua sopravvivenza oltre una certa età).

 

Ovviamente alla morte dell’assicurato, il capitale non è versato non a lui, ma ad una terza persona (beneficiario).

 

Dal momento che non è possibile determinare il valore della vita umana, l’applicazione del principio indennitario è escluso in questo tipo di assicurazione.

 

  1. c) Il gioco e la scommessa.

 

Gioco e scommessa sono contratti aleatori. L’assunzione del rischio non è qui giustificata da una funzione previdenziale, come può essere il caso di rendite e assicurazioni.

 

Conosciamo tre tipi di gioco:

 

  1. giochi d’azzardo (vietati): il contratto è nullo;

 

  1. giochi tollerati, dai quali non nasce un’obbligazione civile, ma naturale;

 

  1. giochi tutelati: lotterie pubbliche, gestite in monopolio da Stato o concessionari abilitati; ne sorge una vera e propria obbligazione civile.

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16.7. I CONTRATTI DIRETTI A DIRIMERE LE LITI

 

  1. a) La transazione.

 

La transazione è il contratto con cui le parti (transigenti) con reciproche concessioni (essenziali, in quanto devono modificare le loro pretese), pongono fine a una lite iniziata o che può sorgere.

 

Transazione ≠ compromesso: le parti lasciano che siano arbitri privati a decidere su una lite, evitando il giudice ma non la lite stessa.

 

Quando le concessioni oltrepassano la sfera del rapporto giuridico litigioso e coinvolgono rapporti estranei a quello in contestazione si parla di transazione mista.

 

  1. b) La cessione dei beni ai creditori.

 

La cessione dei beni ai creditori è il contratto con cui il debitore incarica i creditori di liquidare le sue attività e ripartire tra loro il ricavato in soddisfacimento dei loro crediti.

 

Si tratta di un mandato all’incasso e il cessionario è anche creditore quindi può trattenere il ricavato.

 

Essa presuppone una difficoltà nell’adempimento e richiede forma scritta e il debitore perde potere di disposizione sui beni ceduti, ma non la proprietà.

 

  1. c) Il compromesso.

 

Il compromesso è il contratto con cui le parti si accordano per far decidere su una controversia tra essi da arbitri (giudici privati) che abbia ad oggetto diritti disponibili.

 

La decisione è detta lodo e suscettibile di impugnativa ed esecuzione forzata, come le sentenze;

 

Un contratto può contenere una clausola compromissoria con cui le parti stabiliscono che le future ed eventuali controversie che possano sorgere tra loro sull’interpretazione del contratto o esecuzione verranno decise da un collegio arbitrale.

 

  1. LE SUCCESSIONI

17.1. Nozione e funzioni della successione a causa di morte.

 

La successione è l’ingresso di un soggetto in luogo a un altro nella titolarità di rapporti giuridici. Può essere:

 

  • tra vivi (es. compravendita per cui il compratore succede al venditore).

 

  • a causa di morte: presupposto è la morte di un soggetto, a cui facevano capo i rapporti trasmessi.
    Si distingue in successione a titolo universale e particolare

 

Con la morte:

 

  • le capacità della persona e i diritti personalissimi si estinguono (diritto al nome, alla vita, ..);

 

  • i diritti patrimoniali in linea di principio si trasmettono ad altri:
    • non si trasmettono: usufrutto, uso, abitazione, alimenti, lavoro, appalto, ..
    • gli altri diritti patrimoniali, reali e di credito, si trasmettono agli eredi.

 

Tali diritti sono attribuiti secondo il codice civile:

 

  • secondo la volontà del defunto in apposito atto (successione testamentaria)

 

  • in mancanza il patrimonio è attribuito per legge a parenti o Stato (successione legittima).

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17.2. I patti successori.

 

Il sistema tutela la libertà testamentaria (disporre dei propri beni a fine vita) e garantisce massima autonomia vietando l’auto-limite: nemmeno io stesso posso limitare la mia libertà di fare testamento, infatti, non è possibile stipulare:

 

  1. patti successori: decidere (anche con corrispettivo) che si istituirà erede una persona
  1. patti dispositivi: alienano i diritti che potranno derivare da una futura successione altrui (es. vendo i beni che spero di ereditare da mio zio)

 

  1. patti rinunciativi: con cui si rinunzia ai diritti relativi a una eredità futura.

 

  1. atti unilaterali: hanno stesso scopo (es. rinunzie unilaterali).

 

17.3. Eredità e legato.

 

L’eredità è l’insieme dei rapporti patrimoniali trasmissibili, attivi e passivi, facenti capo al defunto al momento della sua morte e può essere a titolo:

 

  • universale (erede): tutti i rapporti in capo del defunto (solo) o in una quota (con altri)

 

  • particolare (legatario): solo in alcuni dei rapporti del defunto

 

Universalità di beni: patrimonio ereditario come unità astratta ed ideale di tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, di cui era titolare il defunto (compreso debiti ereditari)

 

Il legato: attribuzione solo di un titolo particolare che attribuisce qualità di legatario che subentra in determinati diritti (più di un legatario: sublegati; legatario è uno dei coeredi: prelegato).

 

Il legatario per il legato è un vantaggio ma agli eredi riduce il vantaggio economico dell’eredità.

 

L’acquisto del legato avviene senza accettazione e l’eventuale rinunzia con atto unilaterale in virtù del quale l’acquisto torna agli eredi:

 

  • la rinuncia all’eredità è revocabile: l’ereditaria deve andare per forza a qualcuno

 

  • la rinuncia al legato non è revocabile

 

Art. 588

«Le disposizioni testamentarie, qualunque sia l’espressione o la denominazione usata dal testatore, sono a titolo universale e attribuiscono qualità di erede se comprendono l’universalità o una quota di beni del testatore. L’indicazione di beni determinati o di un complesso di beni non esclude che la disposizione sia a titolo universale, quando risulta che il testatore ha inteso assegnare quei beni come quota del patrimonio».

 

I comma: capire se un soggetto è erede o legatario è facile se il defunto lascia i beni o una quota con formula linguistica che contempla l’universalità del patrimonio (es. “Istituisco Tizio erede di tutti i miei averi”) questo anche nel caso che il testatore usi espressioni scorrette (es. “Istituisco legatario Tizio di tutti i miei averi”) il testatore intende istituire Tizio erede (errori di scelta delle parole)

 

II comma: la situazione è problematica per disposizioni testamentarie con solo attribuzione di beni determinati o complesso di beni

 

Quando si fa testamento, non sempre si ha conoscenza della disciplina e quando poi viene letto il soggetto non è più in vita e non si può risalire alla sua volontà.

 

Esempio: “istituisco mio erede Tizio”: testatore vuole lasciargli tutti i rapporti, “lascio a Tizio la casa in città ed a Caio la casa in campagna”: sembrano legati ma la legge non esclude siano disposizioni a titolo universale; “lascio la casa di città a Tizio e la casa di campagna a Caio, così ho disposto di tutti i miei beni”: sono eredi (a titolo universale) dell’intero patrimonio

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17.4. I soggetti. La capacità successoria.

 

I soggetti della successione a causa di morte sono:

 

  • il defunto (o ereditando): persona fisica che muore;

 

  • i successori: persone, fisiche o giuridiche, chiamate a succedere.

 

L’attitudine a subentrare nella titolarità dei rapporti giuridici è detta capacità a succedere e spetta a:

 

  1. persone viventi;

 

  1. nascituri già concepiti (ad eccezione anche i non concepiti);

 

  1. enti giuridici purché già costituiti, anche privi della capacità giuridica e non riconosciuti.

 

Sono incapaci a succedere:

 

  1. tutore o protutore (se il testamento è scritto al tempo in cui svolgevano attività di tutela);

 

  1. notaio o pubblico ufficiale che ha ricevuto il testamento e testimoni intervenuti;

 

  1. non concepiti al tempo dell’apertura della successione legittima.

 

Sono disposizioni nulle quelle a favore di soggetti incapaci, anche se fatte per interposta persona (genitori, coniuge, discendenti dell’incapace se già legati all’incapace alla redazione del testamento)

 

17.5. L’indegnità.

 

L’indegnità è uno strumento legale di rimozione di un soggetto da eredità o legato, a causa della condotta riprovevole verso il defunto: opera come causa d’esclusione dalla successione

 

La legge dichiara «escluso dalla successione come indegno» colui:

 

  • colpevole d’omicidio (anche tentato), falsa testimonianza, calunnia, reati sessuali vs il morto

 

  • che ha influenzato la volontà del defunto inducendolo a testare o ne abbia alterato, soppresso o creato uno falso testamento;

 

  • rispetto al figlio, il genitore decaduto dalla potestà

 

L’indegno può a differenza dell’incapace succedere ed accettare l’eredità, ma può essere escluso con sentenza retroattiva (è come se non fosse mai stato erede).

 

Trattandosi di un istituto a tutela del defunto, la legge lo rende da lui derogabile (l’indegnità viene meno se il testatore lo riabilita con dichiarazione espressa o nuovo testamento).

 

17.6. Apertura della successione. La delazione ereditaria.

 

Il procedimento successorio consta di 3fenomeni: apertura della successione, vocazione e delazione.

 

L’apertura della successione è il momento in cui il patrimonio rimane privo di titolare: « la successione si apre alla morte, nel luogo dell’ultimo domicilio del defunto»:

 

  • momento: rilevante per i riflessi (es. termine per accettare l’eredità)

 

  • luogo: rilevante per determinare il giudice competente per le cause ereditarie

 

La morte è vista come fatto giuridico in senso stretto: non conta cosa l’ha determinata (≠ diritto penale: morte è considerata come atto e chi causa la morte di un altro è punito con la reclusione).

 

vocazione” ≠ “delazione”:

 

  • vocazione: individuazione del chiamato a succedere, contestuale all’apertura della successione (soggetto cui è attribuito il diritto di divenire nuovo titolare).

 

  • delazione (“diritto di accettare l’eredità”): attribuzione del diritto a succedere che può sorgere anche successivamente (es. concepito alla successione è chiamato a succedere)

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17.7. L’eredità giacente.

 

Con la morte, il chiamato all’eredità non acquista subito qualità di erede: può passare del tempo prima che accetti il patrimonio e in tale lasso di tempo è privo di titolare ed è detto eredità giacente.

 

Per evitare che il patrimonio resti privo di tutela giuridica, si può chiedere al giudice nomina di un curatore per amministrare l’eredità (inventario e atti ordinaria gestione; straordinaria se autorizzati)

 

Sono presupposti dell’istituto:

 

  • l’esistenza di uno o più delati all’eredità, diversi dallo Stato;

 

  • la mancanza dell’immissione in possesso dei beni ereditari; se vi sono chiamati immessi nel possesso amministrazione e rappresentanza spetteranno a loro

 

  • la mancanza di accettazione da parte del chiamato.

 

Eredità giacente ≠ eredità vacante (non esistono delati o vocati, fuorché lo Stato).

 

La giacenza cessa con:

 

  • l’accettazione dell’eredità,

 

  • esaurimento dell’attivo ereditario

 

  • devoluzione dell’eredità allo Stato.

 

17.8. La trasmissione del diritto di accettare l’eredità.

 

«Se il chiamato muore senza aver accettato l’eredità, il diritto di accettarla si trasmette agli eredi».

 

Il trasmissario succede per diritto derivato e dunque nei confronti dal suo dante causa, e non dell’originario defunto, deve avere i requisiti:

 

  • capace di succedere

 

  • non indegno

 

17.9. Le sostituzioni testamentarie.

 

Si ha sostituzione testamentaria quando il testatore, dopo aver istituito erede o legatario, dispone che a questo debba subentrare un’altra persona qualora si verifichi un determinato evento.

 

La legge prevede due tipi di sostituzione:

 

  • fedecommissaria

 

  • ordinaria: il testatore prevedendo che il chiamato non possa o non voglia accettare l’eredità, designa al suo posto un’altra persona, (impedendo si apra una succ. legittima)

 

17.10. La sostituzione fedecommissaria

 

Si ha sostituzione fedecommissaria quando il testatore impone a erede o legatario l’obbligo di conservare i beni, finché alla sua morte possano passare ad altra persona (sostituito) indicata dal testatore medesimo, a cui spetterà il diritto di accettare l’eredità (doppia sostituzione).

 

L’attuale codice in vigore consente 1solo caso di sostituzione fedecommissaria:

 

  • genitori dell’interdetto possono istituire erede il figlio

 

  • altri ascendenti in linea retta dell’interdetto possono istituire erede il discendente

 

  • coniuge dell’interdetto può istituire erede il coniuge

 

Tutti hanno obbligo di conservare e restituire alla morte i beni a favore di persone o enti che hanno avuto cura di lui (non applicabile ad inabilitati o beneficiari dell’amministrazione di sostegno).

 

Ogni altra forma di fedecommissaria è nulla (forma di intromissione nella libertà testamentaria di un altro soggetto, in generale non consentita).

 

17.11. La rappresentazione.

 

La rappresentazione (≠ rappresentanza) è l’istituto in cui i rappresentanti subentrano nel luogo e nel grado del loro ascendente (rappresentato) in tutti i casi in cui questi non può o non vuole succedere

 

Fonte della rappresentazione è la legge: indica a favore di chi opera la rappresentazione, cioè solo i discendenti del soggetto che non può o non vuole accettare eredità o legato; inoltre il rappresentato (colui che non viene all’eredità) deve essere figlio o fratello del defunto.

 

Subentrando nello stesso diritto del rappresentato, il rappresentante ne subisce eventuali anomalie: se la designazione del rappresentato è invalida nessun diritto va al rappresentante.

 

Rappresentazione ≠ trasmissione del diritto di accettare l’eredità

 

  • la trasmissione del diritto di accettare l’eredità: presuppone che il delato sia morto dopo l’apertura della successione ma prima di aver deciso se accettare

 

  • la rappresentazione opera solo nelle seguenti ipotesi:
  1. che il delato sia morto prima dell’ereditando;

 

  1. che abbia rinunziato all’eredità

 

  1. che sia incapace rispetto alla stessa (non abbia potuto accettarla: es. indegno).

 

Quindi se:

  • Tizio istituisce erede Caio e Caio muore prima di accettare, il diritto di accettare l’eredità di Tizio si trasmette all’erede di Tizio.

 

  • Caio rinunzia all’eredità, il discendente di Tizio succede per rappresentazione a Caio.

 

Il rappresentante è successore diretto del defunto, quindi può succedere pur se indegno rispetto al rappresentato (non può succedere se indegno verso l’originario defunto).

 

È una deroga ai meccanismi di delazione, che prevedono l’ordine della parentela: con la rappresentazione, un parente più lontano può succedere al posto di uno più vicino. es. A ha 3figli, B, C e D, ciascuno ha un figlio (Bb, Cc e Dd): A muore senza testamento e l’eredità si devolve ai 3figli. Se D rinunzia, la sua parte dovrebbe devolversi a B e C (parenti di 1°) ma grazie alla rappresentazione Dd (parente di 2°) può chiedere l’eredità del nonno rinunziata dal padre

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17.12. L’ accrescimento.

 

L’accrescimento è l’istituto in forza di cui, se sono chiamate più persone ed una non voglia o non possa accettare, la quota degli altri contitolari cresce grazie alla parte del chiamato che non accetta

 

Requisiti dell’accrescimento sono:

 

– la coesistenza di più successori (coeredi o collegatari);

 

– la chiamata congiunta che si realizza nella successione:

 

  • legittima: quando sono chiamate più persone con stesso grado (2figli o 3fratelli del defunto)

 

  • testamentaria: quando i successori sono chiamati con lo stesso testamento e in parti uguali

 

L’accrescimento opera senza bisogno d’accettazione (e senza possibilità di rinuncia).

 

L’eredità rimasta ancora vacante si devolve in base alle regole della successione legittima.

 

Esempi:

 

– Tizio istituisce con testamento del 1/05 Caio e Nedo eredi universali: tra loro opera accrescimento

 

– Tizio istituisce Caio suo erede su 1⁄2 del patrimonio e Mevio sul restante: non opera accrescimento

 

– Tizio istituisce con testamento del 1/05 Caio suo erede su 1/2 del patrimonio e lega a Mevio un bene di valore 1/2 del patrimonio; essendo diversi i titoli della successione non opera accrescimento

 

– Tizio istituisce, congiuntamente, Caio e Mevio in 3⁄4 del suo patrimonio e nella restante parte Filano: l’accrescimento opererà solo tra Caio e Mevio

 

17.13. L’accettazione dell’eredità.

 

L’eredità si acquista in seguito all’accettazione e se in possesso della capacità legale di agire.

 

L’accettazione può esser impugnata se affetta da errore, violenza o dolo e si prescrive in 5anni;

 

Non sono ammesse accettazioni dell’eredità parziali, condizionate o a termine e ne possono essere in alcun modo revocate; l’effetto dell’accettazione retroagisce al momento della morte del defunto..

 

L’accettazione può essere di 3tipi:

 

  1. espressa: dichiarazione di volontà manifestata in un atto pubblico o in una scrittura privata

 

  1. tacita: manifestazione di volontà indiretta che si ricava da un atto che presuppone la qualità di erede (incompatibile con la volontà di rinunziare, es. vendita beni ereditari)

 

  1. presunta: il chiamato diviene erede se sottragga o nasconda beni ereditari (anche solo una cravatta), se non compia l’inventario entro 3mesi o non decida entro i 40gg se accettare o rinunziare; se accade una di tali ipotesi, l’eredità si presume accettata.

 

Il diritto di accettazione si prescrive in 10anni dall’apertura della successione e decorso il termine, il chiamato decade dal diritto di accettare.

 

Il legislatore riconosce ai creditori del chiamato l’azione surrogatoria, cioè si fanno autorizzare dal giudice a prendere l’eredità per soddisfarsi sui beni.

 

L’azione di un creditore, giova a tutti i creditori.

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17.14. Il beneficio d’inventario.

 

La qualità di erede può comportare effetti positivi e negativi.

 

Se l’asse ereditario è gravato da molti debiti, l’erede rischia di rimetterci di tasca propria, per questo vi è possibilità di accettare con beneficio d’inventario, per limitare la responsabilità dell’erede «al valore dei beni a lui pervenuti» tenendo distinto il patrimonio del defunto da quello dell’erede.

 

In questo modo non si verifica la «confusione» dei patrimoni e l’erede non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari oltre quanto ha ricevuto.

 

Confusione non è intesa quale estinzione delle obbligazioni diverso dall’adempimento ma patrimonio del defunto che viene a far parte del patrimonio dell’erede, e creditori e debitori del defunto divengono creditori e debitori dell’erede e debitori dell’erede possono soddisfarsi sul patrimonio del defunto.

 

La legge chiede 2adempimenti formali:

  • redazione dell’inventario: a cura di un pubblico ufficiale, entro certi termini la cui inosservanza comporta decadenza;

 

  • forma solenne per l’accettazione: dichiarazione espressa ricevuta dal cancelliere del Tribunale del luogo in cui si è aperta la successione o da un notaio.

 

Conseguenze dell’accettazione beneficiata:

 

  • mancata confusione dei patrimoni

 

  • limitazione di responsabilità

 

  • creditori del defunto privilegiati (rispetto ai creditori dell’erede) nel soddisfarsi sul patrimonio in sede di liquidazione dell’attivo (vendita beni)

 

Durante la procedura, i beni sono vincolati e l’erede non può disporne o diviene erede semplice.

 

Il termine della procedura varia a seconda si tratti di liquidazione:

 

  • concorsuale (3anni)

 

  • “libera” (occorre attendere la prescrizione dei crediti).

 

17.15. La separazione dei beni ereditari.

 

Se l’erede ha molti debiti, a causa dell’accettazione vi può essere un pregiudizio per i creditori del defunto, in quanto avviene la confusione tra patrimoni, e questi potrebbero subire un pregiudizio.

 

Ai creditori del defunto è quindi concesso chiedere la separazione dei beni ereditari (non in senso materiale) che gli attribuisce un diritto di preferenza, rispetto a quelli dell’erede sui beni dell’eredità.

 

Il diritto alla separazione dev’essere esercitato entro 3mesi dall’apertura della successione:

 

  • per i mobili la separazione si esercita mediante domanda giudiziale;

 

  • per i beni immobili, mediante iscrizione nei pubblici registri

 

17.16. La petizione di eredità. L’erede apparente.

 

Con la petizione di eredità l’erede chiede riconoscimento della sua qualità verso coloro che possiedono i beni ereditari a titolo di erede (ma non lo sono) o senza titolo, per farseli restituire.

 

L’azione ha contenuto duplice:

 

  • accertamento della qualità di erede;

 

  • reimpossessamento dei beni (tutti o parte) se vince il possessore restituisce beni e frutti

La legge deve garantire il terzo (che può aver acquistato essendo all’oscuro) e rende inattaccabile l’acquisto oneroso e in buona fede dall’erede apparente; il vero erede si rivolgerà all’alienante.

 

Requisiti per l’applicazione della disciplina degli acquisti dall’erede apparente sono:

 

  • buona fede del terzo acquirente

 

  • carattere oneroso dell’acquisto

 

  • anteriorità delle trascrizioni di terzo e erede apparente rispetto all’erede vero (beni immobili)

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17.17. La rinuncia all’eredità.

 

La rinuncia all’eredità è l’atto unilaterale, negoziale, tra vivi e non recettizio, con cui il chiamato dichiara di non voler acquistare l’eredità.

 

La rinunzia non può essere fatta a favore di alcuni chiamati (es. Tizio rinunzia all’eredità in favore della sorella, ma non del fratello) o determina l’effetto opposto, ossia l’accettazione dell’eredità.

 

La rinuncia è un atto puro:

 

  • non può essere parziale, sottoposta a termine o condizione;
  • è impugnabile per dolo o violenza, non per errore.

 

  • è revocabile se non intervenuta accettazione da altri chiamati.

 

17.18. La successione legittima.

 

Se il defunto non ha fatto testamento (non disposto, revocato o inefficace) la legge determina criteri per attribuire beni o parte del patrimonio (parte per testamento e parte per successione legittima)

 

I soggetti indicati dalla legge come successori si dicono successori legittimi, e sono i familiari (coniuge e altri parenti) i cui diritti sono condizionati o limitati dal fatto che ci siano altre categorie.

 

  1. a) Successione del coniuge.

 

Chi muore senza testamento lasciando il solo coniuge, a questi è devoluta l’eredità, in misura che varia a seconda del concorso con altri familiari:

 

  1. se sono presenti figli, l’eredità si divide tra coniuge e figli:
    1. con un solo figlio, al coniuge va metà dell’asse;
    2. con due o più figli, al coniuge va 1/3 dell’asse;

 

  1. se non vi sono figli, ma ascendenti legittimi (genitori, fratelli,..) al coniuge va 2/3 dell’eredità e 1/3 ai parenti;

 

  1. se vi sono solo parenti più lontani (es. cugini) l’eredità spetta al coniuge al 100%

 

Presupposto della successione del coniuge è l’esistenza di un valido rapporto di coniugio: la separazione non fa perdere i diritti successori (ha diritto ad un assegno, se godeva degli alimenti);

 

  1. b) Successione degli altri parenti in mancanza del coniuge.

 

I PARENTI sono in linea:

 

  • generale:coloro che discendono gli uni dagli altri(padre e figlio, nonno e nipote)detti anche:
    • discendenti (figlio rispetto al padre; nipote rispetto al nonno)
    • ascendenti (genitore rispetto al figlio; nonno rispetto al nipote).

 

  • collaterale: coloro che discendono dallo stesso stipite, ma non l’uno dall’altro (es. fratello e sorella; zio e nipote; cugini).

 

Il grado è calcolato dalle generazioni risalendo dal soggetto allo stipite comune e da questo scendendo sino all’altro parente (-lo stipite): es. figlio e padre parentela di 1°; nonno e nipote di 2°

 

Ai fini della successione legittima, i parenti possono essere raggruppati in 3ordini:

 

  1. figli;

 

  1. ascendenti e fratelli;

 

  1. altri parenti entro il 6°.

 

Due sono le regole che disciplinano la successione legittima in questo caso:

 

  • ciascun ordine esclude il successivo (es. i figli escludono tutti gli altri parenti);

 

  • in ciascun ordine, ciascun grado esclude il più remoto (es. i genitori escludono i nonni)

 

Di conseguenza:

 

  • se vi sono figli ereditano da soli (salvo coniuge) in parti uguali tra loro (compresi adottivi);

 

  • no figli: succedono ascendenti (se vi sono genitori, non succedono i nonni) e collaterali (fratelli e sorelle) generalmente in parti uguali e tra fratelli si distinguono:

 

    • germani (figli degli stessi genitori)
    • unilaterali (hanno in comune col defunto solo 1genitore): prendono metà dei germani;

 

  • no figli, no ascendenti o collaterali: succedono i parenti fino al 6°.

 

Se mancano tutte le categorie succede lo Stato che «non risponde di debiti ereditari e legati oltre il valore dei beni acquistati»

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17.19. LA SUCCESSIONE NECESSARIA

17.20. Introduzione.

 

Successione legittima ≠ successione dei legittimari (detta necessaria).

 

Entrambe trovano titolo nella legge, ma la successione dei legittimari assicura a stretti congiunti una quota dell’eredità (anche contro la sua volontà): importante limite all’autonomia testamentaria.

 

Si può immaginare di dividere il patrimonio del defunto in due quote ideali:

 

  • quota disponibile: ognuno ne dispone come crede, con donazioni o lasciti testamentari

 

  • quota di riserva: spetta ai legittimari ed è determinata in relazione a qualità dei legittimari

 

17.21. Categorie di legittimari

 

Istituto della legittima opera a favore del nucleo familiare.

I legittimari sono: coniuge, figli e, in mancanza di questi ultimi, gli ascendenti legittimi;

 

Ciascuno gode dei seguenti diritti:

 

al coniuge spetta:

 

  • 1/2 della massa se non concorre con i figli;

 

  • 1/4 della massa se concorre

 

  • diritto di abitazione della casa e uso dei mobili che la corredano

 

ai figli spetta:

 

  • 1/2 della massa se vi è un solo figlio e se manca il coniuge

 

  • 2/3 se ve n’è più d’uno, da dividersi in parti uguali;

 

  • se concorre anche il coniuge le loro quote divengono, rispettivamente, 1/3 e 1/2

 

ascendenti legittimi vantano diritti di legittima solo se mancano discendenti; la loro quota di riserva è 1/3 da soli, 1⁄4 in concorso col coniuge.

 

17.22. La massa ereditaria e la riunione fittizia.

 

In caso di lesione della legittima la legge prevede che la quota va reintegrata con la riunione fittizia: operazione contabile consistente nel sommare fittiziamente (su carta): beni della massa ereditaria + beni in donazione – debiti; su questo netto si calcola la quota di legittima di ciascun successore.

 

Es: Tizio lascia 100, ma ha donato in vita 50 a Caio e ha debiti per 30: ha 2figli, Mevio e Sempronio. La massa è 120 (100+50-30), la quota di ciascun figlio 40 (1/3 di 120).

 

Le donazioni fatte in vita sono riunite fittiziamente al patrimonio del defunto e se ne tiene conto per determinare la quota disponibile e la quota di riserva.

 

17.23. L’azione di riduzione e l’imputazione ex se.

 

Se il testatore, per donazioni o disposizioni testamentarie ha leso la legittima e i legittimari hanno una quota inferiore a quella che gli spetta per legge, essi possono effettuare azione di riduzione per reintegrare la legittima partendo dai lasciti testamentari e se non è sufficiente, si agisce contro le donazioni (dall’ultima, riducendola per intero e se non è sufficiente, si risale alle anteriori).

 

I soggetti legittimati all’azione di riduzione, sono:

 

  • legittimario leso: ha ricevuto qualcosa ma non abbastanza da soddisfare i diritti di legittima

 

  • legittimario pretermesso dal testatore: escluso dall’eredità

 

  • erede del legittimario;
  • avente causa del legittimario.

 

Condizioni dell’azione sono:

 

  • accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario;

 

  • imputazione ex se: ogni legittimario imputa alla sua quota quanto ricevuto dal defunto a titolo di eredità, legato o donazione (usati eventualmente per reintegrare la legittima).

 

Tale obbligo può essere derogato dal defunto, in sede di donazione o redazione del testamento, con la dispensa dall’imputazione, con cui fa gravare l’attribuzione sulla quota disponibile.

 

Il diritto del legittimario può venir soddisfatto con legato (sostituisce la legittima) e il legittimario ha una facoltà di scelta:

 

  • se accetta il legato, non acquista la qualità di erede, essendo il legato a titolo particolare e non universale e non potrà agire in riduzione, anche ove il bene attribuitogli non lo soddisfi;

 

  • se rifiuta il legato, non diventa erede, ma mantiene il potere di esercitare l’azione di riduzione (accettando, tacitamente, l’eredità).

 

La riduzione si prescrive in 10anni ed è irrinunciabile (contrasto col divieto di patti successori);

Se la domanda di riduzione è accolta, il donatario dovrà restituire bene o suo valore se non perito senza sua colpa; mentre se ha alienato a terzi il bene il legittimario può intervenire verso i terzi.

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17.24. LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA

17.25. Il testamento.

 

Il testamento è l’atto con cui uno dispone, per il tempo in cui avrà cassato di vivere, di tutte le sostanze (cd. atto a causa di morte).

 

Può contenere anche disposizioni non patrimoniali (es. riconoscimento figli naturali).

 

1° caratteristica è essere atto revocabile (può mutare in ogni momento la volontà nel testamento) e non è recettizio (effetti si producono alla morte del testatore, senza che i beneficiari sappiano).

 

2° caratteristica è essere atto personalissimo (non è ammessa forma di rappresentanza) e unilaterale (non è consentita partecipazione o testamenti collettivi, congiuntivi o reciproci)

 

3° caratteristica è che il defunto deve avere capacità di testare, sono incapaci:

 

  1. minore,

 

  1. interdetto giudiziale

 

  1. incapace naturale (testamento annullabile entro 5anni su richiesta di chi vi abbia interesse).

 

17.26. Le forme di testamento.

 

Il testamento è un negozio formale scritto e deve rivestire una delle forme previste dalla legge.

 

A parte alcuni testamenti cd. speciali (redatti per calamità pubbliche, militari, ..) conosciamo 3forme di testamento: olografo, pubblico o segreto.

 

  1. a) Testamento olografo

 

Il testamento olografo ha requisiti formali:

 

  1. olografia: dev’essere interamente scritto di pugno dal testatore, senza mezzi meccanici o l’intervento di altri (neppure per firmare o completare);

 

  1. data: (giorno, mese e anno) può esser sostituita da una forma equipollente (es.,Natale 2010)

 

  1. sottoscrizione: apposta a fine disposizioni o non le approverebbe tutte; può esser usato anche uno pseudonimo, purché sufficiente a «designare con certezza la persona del testatore»

 

Il testamento olografo ha vantaggio di semplicità e riservatezza; è però esposto a rischio di smarrimenti e si presta ad errori (non scritto da un professionista).

 

  1. b) Testamento pubblico

 

Il testamento pubblico è una delle due forme testamentarie per atto di notaio: questi riceve la dichiarazione di volontà, per iscritto in presenza di 2testimoni.

 

È un atto pubblico, quindi fa prova fino a querela di falso, delle dichiarazioni del testatore.

 

Una volta predisposto il testamento, il notaio deve leggerlo a testatore e testimoni o è nullo (ciò anche in mancanza di sottoscrizione dei testimoni o menzione dell’osservanza delle formalità)

 

  1. c) Testamento segreto

 

Il testamento segreto unisce i vantaggi del testamento olografo e pubblico, perché:

 

  • consente al testatore di tenere segreto il contenuto delle sue disposizioni

 

  • assicura l’intangibilità dell’atto e certezza della data. Infatti l’atto di ricevimento del testamento deve essere sottoscritto da notaio, testatore e testimoni; è formato da:

 

    • scheda testamentaria (può essere anche stampata o scritta da un altro) sottoscritta dal testatore e inserita in un plico consegnato al notaio già sigillato o chiuso al ricevimento;
    • dichiarazione del testatore, dinanzi a 2testimoni che il plico contiene il suo testamento

 

  1. d) Testamento speciale

 

I testamenti speciali sono consentiti in circostanze eccezionali (epidemie, operazioni militari) dove sarebbe impossibile il ricorso alle forme ordinarie.

 

Richiedono forma scritta, sottoscrizione e presenza di testimoni, ma possono essere ricevuti anche da soggetti privi della qualifica di pubblici ufficiali. Però perdono efficacia decorsi 3mesi dalla cessazione della condizione di emergenza.

 

17.27. Il contenuto del testamento.

 

Contenuto del testamento sono:

 

  • generalmente disposizioni di carattere patrimoniale (istituzioni di erede e legati)

 

  • disposizioni di carattere non patrimoniale (es. riconoscimento di un figlio naturale, istituzione di una fondazione); addirittura, queste possono costituirne l’unico oggetto

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17.28. L’invalidità del testamento.

 

L’invalidità del testamento può assumere forma di nullità e annullabilità.

 

NULLITÀ (imprescrittibile) si ha se contrario a norme imperative, ordine pubblico o buon costume e in mancanza di requisiti o elementi essenziali dell’atto negoziale (es. forma richiesta)

 

Condizione o modo illeciti si considerano di massima come non apposti; il motivo illecito, invece, comporta la nullità. È nulla poi, la disposizione in favore di dell’incapace a ricevere.

 

ANNULLABILITÀ (cade in prescrizione dopo 5anni) si ha se la disposizione testamentaria è viziata da errore, violenza e dolo (detto nel testamento captazione).

 

17.29. La revoca del testamento.

 

La revoca è una facoltà irrinunciabile che può essere esercitata sempre riguardo all’intero testamento o alcune disposizioni (revoca parziale). Può essere:

 

  1. revoca espressa: dichiarazione solenne con nuovo testamento o atto di notaio; la revoca è revocabile, provocando reviviscenza delle disposizioni del testamento precedente

 

  1. revoca tacita: atto incompatibile con le precedenti disposizioni (es. redazione di un nuovo testamento con disposizioni incompatibili con quello precedente).

 

  1. revoca presunta si ha in caso di:

 

  • distruzione o cancellazione del testamento olografo (salvo si provi casualità dell’evento)

 

  • ritiro del testamento segreto

 

  • alienazione o trasformazione di cosa legata (salvo si provi diversa volontà del testatore)

 

17.30. Pubblicazione ed esecuzione del testamento.

 

La pubblicazione del testamento ha funzione di conoscenza del contenuto da parte:

 

  • del chiamato alla successione

 

  • dei familiari del defunto

 

  • dei creditori ereditari e creditori dell’erede

 

Serve inoltre a renderne possibile la pubblicità e l’esecuzione; per il testamento:

 

  • pubblico non è prevista pubblicazione, ma un verbale di registrazione per la pubblicità

 

  • olografo e segreto: prevista pubblicità chiesta da qualunque interessato.

 

17.31. LA COLLAZIONE E LA DIVISIONE EREDITARIA

 

17.32. La comunione ereditaria.

 

Quando sono chiamati a succedere più individui (coeredi) vi è una comunione ereditaria che a differenza di quella ordinaria, è composta da una pluralità di diritti e doveri e non solo diritti reali.

 

I coeredi hanno diritto di prelazione sulla quota che l’altro erede voglia alienare (se si tratta dell’intera quota) quindi il coerede deve comunicare proposta e prezzo agli altri che entro 2mesi, possono acquistare la quota;

 

17.33. La collazione.

 

La collazione è l’atto con cui determinati soggetti che hanno accettato l’eredità, conferiscono alla massa attiva del patrimonio ereditario liberalità ricevute in vita dal defunto, per dividerle in proporzione alle rispettive quote.

 

Tenuti alla collazione sono coniuge e discendenti del defunto: opera reciprocamente, cioè va a vantaggio e detrimento solo di costoro (gli altri coeredi non partecipano).

 

Oggetto della collazione sono le donazioni, dirette e indirette (non lo sono le comuni spese di mantenimento, istruzione ed educazione se non eccedono la misura ordinaria).

 

Il conferimento è un’obbligazione in capo al coerede, adempiuta:

 

  • per imputazione: sottraendo dalla quota dell’erede il valore della donazione ricevuta x il valore che aveva all’apertura della successione.

 

  • per gli immobili disfacendosi del bene, che torna nella “massa ereditaria”

 

La collazione si distingue da figure affini quali:

 

  1. riunione fittizia: mero calcolo contabile per valutare se vi è stata lesione di legittima, mentre la collazione incide concretamente sull’asse ereditario aumentandolo

 

  1. azione di riduzione: strumento di tutela del legittimario contro lesioni perpetrate dal defunto, mentre la collazione è uno strumento di perequazione tra i familiari

 

  1. imputazione ex se: onere del legittimario per la riduzione mentre la collazione è un’obbligazione

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17.34. La divisione.

 

La comunione ereditaria cessa con la divisione che può essere in ogni momento chiesta dai coeredi ed ha natura dichiarativa ed efficacia retroattiva (serve solo a specificare quali beni spettano a chi);

 

Il legislatore ha previsto 3forme di divisione:

 

  1. negoziale: contratto tra i coeredi che si ripartiscono i beni e assegnano eventuali conguagli (se la porzione di alcuni è troppo piccola). Vi è nullità se non partecipano tutti (cd. litisconsorzio necessario) e per violenza o dolo, ma non per errore

 

  1. giudiziale: su istanza di uno dei coeredi è operata dal giudice a cui devono partecipare tutti i coeredi (litisconsorzio necessario): ciascuno ha diritto di conseguire «la sua parte in natura dei beni mobili e immobili dell’eredità»

 

  1. testamentaria: realizzata dal testatore, che ha la facoltà di «dividere i suoi beni tra gli eredi» specificando a chi è attribuito e «stabilire particolari norme per formare le porzioni»

 

18.LE DONAZIONI. IL PATTO DI FAMIGLIA.

18.1. La donazione.

 

La donazione è un contratto con cui una parte (donante) per spirito di liberalità, arricchisce l’altra (donatario) disponendo a favore di questa un diritto o assumendo verso la stessa un’obbligazione

 

Gli elementi della donazione sono:

 

  • lo spirito di liberalità;

 

  • l’arricchimento diretto ad incrementare il patrimonio del donatario, con correlativo depauperamento (perdita di ricchezza) del donante;

 

Le donazioni sono atti gratuiti e realizzano un arricchimento del beneficiario.

 

Non tutti gli atti gratuiti sono donazioni perché non sempre mossi da spirito liberale (avvantaggiare l’altro): es. A può stipulare un comodato con B perché questi, vivendo nella sua casa, la manutenga.

 

Non tutti gli atti liberali sono donazioni: vi sono atti che mirano ad avvantaggiare altri, ma non sono donazioni (liberalità indirette) es. accollo con cui padre libera il figlio da un debito

 

Regole particolari valgono quanto alla capacità:

 

  • a donare: richiede capacità di disporre dei propri beni (non possono donare incapaci, interdetti, beneficiari di amministrazione di sostegno, minori, inabilitati, società commerciali: spirito di liberalità contrasta con il fine di lucro);

 

  • a ricevere: possono ricevere tutte le persone fisiche (anche incapaci) e giuridiche, nascituri, concepiti e non e gli enti anche non riconosciuti.

 

Revocazione: disciplina a tutela del donante, che consente di recuperare quanto donato:

 

  • se il donatario si comporta male verso di lui commettendo reati, ingiuriandolo o danneggiandolo (revocazione per ingratitudine);

 

  • per sopravvenienza di figli al donante

 

  • la revocazione avviene tramite sentenza e non opera verso i terzi.

 

18.2. Il patto di famiglia

 

Il patto di famiglia è il contratto con forma solenne caratterizzato da gratuità; con cui il disponente trasferisce, tutto o parte, dell’azienda o proprie partecipazioni sociali ad uno o più discendenti.

 

Al contratto devono partecipare coloro che sarebbero legittimari del disponente perché discendenti assegnatari dell’azienda (coloro che riceveranno il bene) devono pagare agli altri il corrispondente del valore delle quote di legittima

 

La funzione del patto è determinare in vita, la sorte di un proprio bene (azienda o partecipazioni sociali) evitando che possano applicarsi collazione e riduzione: essendo una successione “finta” è escluso che il patto di famiglia sia un 3 tipo di successione (accanto alla legittima e testamentaria).

 

L’oggetto è:

 

  • azienda o parte di essa: dove il legislatore abbia inteso riferirsi a rami dell’azienda;

 

  • partecipazioni societarie: devono essere tali da consentire un potere di gestione: es. piccolo azionista con 1000 azioni della Barilla, non potrà disporne tramite patto di famiglia.

 

Il patto di famiglia può essere sciolto o modificato con consenso delle parti che lo hanno concluso con un nuovo contratto o recesso, se espressamente previsto nel patto di famiglia.

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  1. LA FAMIGLIA

 

19.1. Il diritto di famiglia

 

  1. a) La preesistenza di relazioni naturali

 

Il diritto di famiglia si caratterizza per la presenza di relazioni naturali, prima ancora che giuridiche.

 

Il rapporto che lega genitori a figli, fratelli e sorelle deriva dal fatto della nascita e del matrimonio.

 

Hans Kelsen indica che la coscienza collettiva presuppone il difficile censimento delle coscienze individuali che nelle società rette da sistemi democratici è mediato dagli organi parlamentari.

 

  1. b) Il rapporto tra relazioni naturali e diritto.

 

Art. 29 Cost.

 

“La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”.

 

società naturale”: persone legate da vincoli indipendenti dal diritto che quest’ultimo considera come naturali, cioè corrispondenti alla coscienza collettiva ossia somma delle coscienze di tutti

 

  1. c) Perché della norma

 

Le regole morali preesistenti al diritto consentono d’individuare la ratio legis (perché della norma)

 

Art. 12 preleggi indica che:

 

  • non possiamo interpretare la legge senza conoscere la regola, religiosa o morale, alla quale la norma conferisce giuridicità.

 

  • se una controversia non può essere decisa con precisa disposizione, si guarda alle disposizioni che regolano casi simili

 

La “ragione” è individuata guardando il sostrato morale e religioso preesistente alla norma.

Es. in assenza di disposizioni che tutelino le relazioni fra persone non coniugate (“famiglia di fatto”) sono applicabili norme che tutelano le persone coniugate?

 

Occorre guardare alla ratio legis delle norme esistenti che riguardano persone coniugate, per stabilire se ciò che hanno in comune matrimonio e convivenza è sufficiente per cui al matrimonio siano ricondotte conseguenze giuridiche che si vorrebbero ricondurre anche alla famiglia di fatto.

 

  1. d) L’evoluzione storica del diritto di famiglia in relazione al costume sociale.

 

Le regole del diritto sono condizionate da sempre dalle regole del costume, basta osservare come principi giuridici siano mutati nel tempo, in corrispondenza con mutamenti del sentire comune.

 

Esempio:

 

Il matrimonio è fondato sull’eguaglianza dei coniugi, ma un tempo il marito era capofamiglia e vi era autorizzazione maritale: la donna non poteva disporre dei beni senza autorizzazione del marito (eliminato dopo la IGM: donne svolsero lavori da cui erano escluse, maschile nell’esercito).

 

  1. e) L’attuale coscienza sociale nel diritto di famiglia.

 

Oggi il rapporto tra diritto di famiglia e coscienza sociale si può capire pensando alle convivenze “di fatto” fra persone di sesso diverso e le tecniche di procreazione assistita.

 

Va sempre più diminuendo l’esigenza di tutelare la coesione di famiglia per assicurare coesione di società ed assume preminenza la realizzazione dell’individuo assicurata nelle relazioni familiari.

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19.2. Il matrimonio.

 

  1. a) Caratteri del matrimonio.

 

Il matrimonio è un negozio giuridico bilaterale, di carattere familiare, caratterizzato da:

 

  1. I) diversità di sesso

La legge non lo stabilisce espressamente ma ad es. il cambiamento di sesso costituisce causa di scioglimento del matrimonio.

 

  1. II) causa

I profili patrimoniali sono estranei a ciò che spinge i soggetti a vincolarsi

 

III) tipicità

Non sono ammessi tipi matrimoniali diversi da quelli disciplinati dalla legge

 

  1. IV) atto legittimo

La dichiarazione degli sposi non può essere sottoposta a termine (ti sposo sino al ..) o condizione (ti sposo sotto la condizione che tu smetta di lavorare);

 

  1. V) personalità

Non può essere concluso per procura se non in tempo di guerra, da militari o nel caso in cui uno degli sposi risieda all’estero e concorrano gravi motivi, valutati dal tribunale.

 

  1. VI) libertà della celebrazione

La promessa di matrimonio non obbliga a contrarlo o eseguire ciò che si è deciso in caso d’inadempimento; comunque la rottura della promessa genera obbligazione risarcitoria per i promettente che ricusi senza motivo di eseguire la promessa di matrimonio, se ricorrano condizioni:

 

  1. la promessa deve essere reciproca;

 

  1. la promessa deve essere contratta per atto pubblico o scrittura privata

 

  1. manchi un giusto motivo per ricusare o uno dia motivo al rifiuto dell’altro (es. infedeltà);

 

  1. il risarcimento riguarda spese fatte in vista del matrimonio

 

  1. il risarcimento dev’essere richiesto entro 1anno dal gg del rifiuto di adempiere la promessa.

 

  1. b) Gli impedimenti matrimoniali e i vizi

 

Per contrarre matrimonio la legge richiede requisiti soggettivi dalla cui mancanza deriva:

 

  • per alcuni nullità del matrimonio (impedimenti dirimenti)

 

  • per altri sanzione amministrativa pecuniaria (impedimenti impedienti).

 

Età (dispensabile e dirimente). I minori non possono contrarre matrimonio (eccezione +16)

 

Interdizione giudiziale (non dispensabile, dirimente). Non può contrarre matrimonio l’interdetto giudiziale (infermità mentale), può quello legale (condanna detentiva >5anni per delitti non colposi)

 

Mancanza di stato libero (non dispensabile, dirimente). Persone già sposate- previsto come reato

 

Parentela in linea retta (non dispensabile, dirimente). Non possono contrarre matrimonio tra loro ascendenti e discendenti in linea retta

 

Parentela in linea collaterale. Non possono contrarre matrimonio tra loro fratelli e sorelle (non dispensabile, dirimente) e zii con nipoti (dispensabile, dirimente)

 

Affinità in linea retta (non dispensabile, dirimente).
Non può contrarre matrimonio il coniuge con ascendenti e discendenti in linea retta dell’altro coniuge (cessa se il matrimonio è dichiarato nullo).

 

Affinità in linea collaterale (dispensabile, dirimente). Non può contrarre matrimonio il coniuge con i collaterali dell’altro coniuge sino al 2°(salvo nullità del matrimonio)

 

Delitto (non dispensabile, dirimente). Non possono contrarre matrimonio tra loro persone delle quali l’una è stata condannata per omicidio consumato o tentato sul coniuge dell’altra.

 

Divieto temporaneo di nuove nozze (dispensabile, impediente). In quanto si presume concepito un figlio durante il matrimonio;

 

Per tale ragione, la donna, per contrarre un nuovo matrimonio, deve attendere 300gg dallo scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti civili del precedente matrimonio (dispensabile quando accertato dal tribunale assenza di gravidanza).

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Matrimonio viziato:

 

  • il matrimonio è inesistente quando mancano i minimi requisiti perché l’atto sia identificabile come matrimonio (es. tra persone dello stesso sesso);

 

  • il matrimonio è nullo in presenza di impedimenti dirimenti.

 

  • il matrimonio è annullabile se contratto da persona incapace, in caso di ricorrenza di un vizio del consenso (errore o violenza compreso il cd. timore reverenziale), simulazione.

 

  1. c) I doveri reciproci dei coniugi e il regime patrimoniale della famiglia

 

Con l’atto di matrimonio gli sposi fondano la famiglia da cui scaturiscono diritti e doveri che i coniugi devono osservare, in perfetta parità di diritti e doveri nei rapporti reciproci e con i figli.

 

Impegno reciproco di fedeltà: intesa come impegno di dedizione fisica e spirituale di un coniuge all’altro (diritto e dovere all’intimità sessuale e divieto di relazioni extraconiugali).

 

Obbligo di coabitazione: dovere di convivere sotto lo stesso tetto (l’allontanamento ingiustificato sospende il diritto all’assistenza e può dar luogo al sequestro per mantenimento dell’altro coniuge).

 

Obbligo di collaborazione e assistenza morale e materiale: impongono ai coniugi l’aiuto reciproco.

(sono tenuti a fornire i mezzi economici per soddisfare i bisogni della famiglia).

 

Comunione degli acquisti: i beni acquistati nel matrimonio sono in comproprietà (può essere sciolta per separazione, morte, annullamento matrimonio, ..) ma sono esclusi:

 

  1. beni di cui ciascun coniuge era proprietario prima del matrimonio,

 

  1. beni acquistati dopo il matrimonio per successione o donazione,

 

  1. beni di uso personale

 

  1. beni che servono per l’esercizio della professione

 

  1. prezzo del trasferimento dei beni personali sopra elencati.

 

Attraverso le convenzioni matrimoniali i coniugi possono optare per regimi diversi:

 

  1. separazione dei beni: i coniugi stabiliscono che ciascuno conserva la titolarità dei beni acquistati durante il matrimonio

 

  1. comunione convenzionale: comunione degli acquisti che deroga, per qualche aspetto, alla comunione legale che amplia o a restringe i beni che cadono in comproprietà.

 

  1. fondo patrimoniale: le parti vincolano determinati beni ai bisogni di famiglia, per assicurare alla famiglia una sicurezza economica (non soggetti ad eventuale esecuzione forzata)

 

  1. d) I doveri dei genitori riguardo ai figli.

 

Art. 147 “il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli”

 

“educare”: “affinare le capacità intellettuali e morali in base a determinati principi”.

 

“istruire” : “fare acquisire le nozioni di una disciplina o di un’arte” (termina con la maggior eta)

 

mantenere”: “fornire il necessario per vivere”, termina quando il figlio:

 

  • è s’inserisce nel mondo del lavoro e provvede alle proprie esigenze tramite un reddito

 

  • è colpevole di inerzia (neppure tenti di percepire un reddito).

 

Tali obblighi gravano sui genitori in solido (se i genitori non hanno mezzi sufficienti, devono provvedere altri ascendenti legittimi, i nonni).

 

Cd. procedimento cautelare di ingiunzione: in caso d’inadempimento il tribunale può disporre che una quota dei redditi dell’obbligato sia versata all’altro coniuge che sopporta le spese per il mantenimento, l’istruzione o l’educazione della prole.

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19.3. La filiazione (interna e fuori del matrimonio e adottiva).

 

Accertamento della filiazione fuori del matrimonio:

 

  • accertamento giudiziale: dichiarazione di paternità o maternità la cui prova può essere data con ogni mezzo (prove ematologiche o compatibilità genetica)

 

  • accertamento privato: dichiarazione formale di riconoscimento resa davanti a un pubblico ufficiale o testamento, effettuata da uno o entrambi i genitori con riguardo ai figli nascituri.

 

Il rapporto di filiazione oltre che dall’unione della coppia, può derivare dall’adozione consentita solo a coniugi non separati e conviventi da 3anni, con divario d’età con l’adottato tra 18 e 45 anni.

 

La procedura di adozione si divide in tre fasi:

 

  1. rilascio di una dichiarazione di adottabilità del minore che viene effettuata dal Tribunale.

 

  1. inserimento graduale del minore nella nuova famiglia, c.d. affidamento preadottivo (1anno)

 

  1. il Tribunale pronuncia una sentenza d’adozione (cessano i rapporti con la famiglia d’origine)

 

Può essere:

 

  • classica cd. adozione piena ≠ affidamento familiare (esigenze transitorie del minore)

 

  • adozione particolare: consentita, anche a persone non sposate con condizioni

 

Il codice disciplina l’ “adozione di soggetti dei maggiori d’età”:

 

  • non vengono meno i rapporti on la famiglia d’origine

 

  • non si creano vincoli di parentela con la famiglia dell’adottante

 

  • l’adottato acquista stato di figlio adottivo e assume il cognome dell’adottante

 

19.4. La celebrazione del matrimonio

 

  1. a) Il matrimonio civile

 

La celebrazione del matrimonio dev’essere preceduta da pubblicazioni dell’ufficiale di stato civile con affissione per 8gg dell’atto di volontà di contrarre matrimonio (celebrato dopo 4gg e non oltre 180gg dalla data di pubblicazione): non sono requisiti di validità ma l’omissione è punita con sanzione per sposi e ufficiale dello stato civile

 

  1. b) Matrimonio concordatario.

 

S’intende il matrimonio celebrato davanti a un prete che acquista effetti civili con la trascrizione dell’atto di matrimonio nei registri dello stato civile. Affinché sia riconosciuto è necessario che:

 

  1. gli sposi abbiano requisiti d’età

 

  1. non sussista un impedimento (parentela in linea retta, delitto, stato non libero, ..);

 

  1. l’atto di matrimonio sia redatto in doppio originale dal prete e sia stata richiesta la trascrizione entro 5gg dalla data della celebrazione.

 

  1. c) Il matrimonio dei cittadini italiani celebrato all’estero.

 

Il nostro ordinamento permette varie forme di celebrazione (riguardanti l’atto e non il rapporto):

 

  • se uno dei coniugi è cittadino italiano, il matrimonio può essere celebrato all’estero nelle forme previste dalla legge estera pur che non contrari alla legge italiana (il matrimonio fra omosessuali all’estero non è trascrivibile, perché contrasta con il nostro ordinamento)

 

  • il matrimonio islamico è trascrivibile purché non poligamico, ma non trova applicazione la legge che lo regola (i suoi effetti, es. posizione di inferiorità della donna)

 

  1. d) Il matrimonio di culto acattolico.

 

Il matrimonio celebrato dinnanzi a ministri di culto diversi dalla religione cattolica apostolica romana produce stessi effetti del matrimonio civile, purché:

 

  1. la nomina ministro di culto dev’essere comunicata al Ministero dell’interno e approvata

 

  1. l’ufficiale di stato civile rilascia un’autorizzazione scritta indicando il ministro di culto

 

  1. il celebrante trasmette all’ufficiale di stato civile l’atto di matrimonio

 

  1. e) Matrimonio con intesa.

 

I rapporti tra Stato e confessioni religiose diverse dalla cattolica sono regolati da intese, in cui è prevista una doppia celebrazione:

 

  • l’ufficiale dello stato civile legge gli articoli del codice contenenti diritti e doveri dei coniugi

 

  • il ministro del culto riceve le dichiarazioni di volontà.

 

Attualmente, lo Stato ha intese con Tavola valdese, Assemblee di Dio in Italia, Unione italiana delle chiese avventiste del 7°giorno, Unione delle comunità israelitiche, Unione cristiana evangelica battista e Chiesa evangelica luterana.

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19.5. La crisi del rapporto coniugale (Separazione e divorzio: rimedio alla crisi matrimoniale).

 

  1. a) Separazione

 

Il nostro ordinamento prevede due tipi di separazione legale:

 

  1. giudiziale: si ha quando si siano verificati fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza. I coniugi devono comparire dal giudice, che dovrà fare un tentativo di conciliazione o provvedere alla separazione.

 

  1. consensuale: si ha quando i coniugi in accordo vogliono porre fine alla crisi coniugale; è comunque necessario l’intervento del giudice che provvederà alla separazione

 

  1. di fatto: (non legale) mera interruzione della convivenza giuridicamente irrilevante

 

  1. b) Divorzio

 

In presenza di una delle cause ammesse dalla legge, ciascun coniuge può chiedere pronuncia di divorzio con sentenza al tribunale.

 

Es. cause di divorzio: separazione legale protratta per 3anni, mancata consumazione del matrimonio, cambiamento dei connotati sessuali del coniuge, ottenimento all’estero dell’annullamento, condanna penale del coniuge.

 

  1. c) Doveri reciproci dei coniugi divorziati

 

Con separazione e divorzio, permane il dovere di solidarietà economica e al coniuge che non ha adeguati redditi propri il giudice può attribuire diritto ad ottenere il mantenimento, che cesserà:

 

  • alla morte dell’obbligato

 

  • se l’avente diritto passerà a nuove nozze.

 

L’ammontare è determinato tenendo conto:

 

  • delle condizioni dei coniugi;

 

  • delle ragioni della separazione

 

  • del contributo dato alla conduzione della famiglia

 

  • della durata del matrimonio.

 

  1. d) Affidamento

 

Il giudice deve regolare affidamento e mantenimento dei figli e vi può essere:

 

  • affidamento condiviso: dei figli minori per garantire un rapporto continuativo con entrambi i genitori e a conservare rapporti con i parenti.

 

  • affidamento esclusivo: quando il condiviso è impossibile o contrario all’interesse della prole

 

  1. L’INFLUENZA DEL TEMPO SUI RAPPORTI GIURIDICI

 

  1. a) La prescrizione.

 

La prescrizione è la perdita inderogabile di un diritto soggettivo per effetto d’inerzia o non uso da parte del titolare per un periodo di tempo determinato dalla legge (abbandono), in linea di principio ha effetto su tutti i diritti, assoluti e relativi (non su diritti indisponibili e altri indicati dalla legge)

 

Ove l’inerzia venga meno o sia giustificata, la prescrizione non può operare, ma sono previsti:

 

  • SOSPENSIONE (apre una parentesi nel decorso del termine) si verifica quando l’inerzia del titolare del diritto, permane e trova giustificazione in situazioni previste dalla legge o è fondata su rapporti tra i soggetti, che giustificano l’inerzia (es. tra coniugi).

 

  • INTERRUZIONE (frattura che impedisce di tenere conto del tempo già trascorso cosicché inizia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione) deriva da qualunque atto di esercizio del diritto (es. domande giudiziali e atti non giudiziali di costituzione in mora).
    Compiuto l’atto di esercizio o intervenuto il riconoscimento, la prescrizione è interrotta e inizia a decorrere un nuovo termine di prescrizione.

 

La durata della prescrizione è stabilita dalla legge e distingue:

 

  • prescrizione ordinaria: decorsi 10anni; vale per diritti per cui non è disposto diversamente

 

  • prescrizioni brevi previste per ipotesi specifiche e si prescrivono in 5anni

 

  1. b) La decadenza.

 

La decadenza come la prescrizione è collegata al decorso del tempo: perdita della possibilità di esercitare un diritto per il mancato compimento di una determinata attività o atto, entro il termine previsto dalla legge (lo impone per manifestare di volerlo mantenere):

 

  • La prescrizione è interrotta da qualunque atto d’esercizio del diritto

 

  • La decadenza è interrotta solo dal compimento dell’atto specifico previsto

 

  1. LA PUBBLICITÀ

 

Nel diritto privato, significa rendere un atto conoscibile a tutti e può essere prevista per scopi diversi.

 

Classificazione in base alle conseguenze previste nel caso non venga effettuata:

 

  1. a) Pubblicità notizia

Serve a dare conoscenza che un certo fatto è avvenuto e per la mancanza è prevista sanzione per il soggetto che era tenuto a realizzarla (di solito è il pubblico ufficiale che riceve l’atto).

 

  1. pubblicazioni matrimoniali, l’ufficiale di stato civile è soggetto a sanzione ma il matrimonio è valido ed efficace.

 

  1. b) Pubblicità costitutiva

 

Se non rispettata rende l’atto inefficace, in quanto completa la fattispecie. es. trascrizione del matrimonio concordatario e l’iscrizione dell’ipoteca

 

  1. c) Pubblicità dichiarativa e trascrizione delle vendite immobiliari

 

Per la mancanza della pubblicità dichiarativa l’atto diviene inopponibile a terzi, quindi resta valido, ma non produce effetti verso estranei a colore che l’hanno compiuto.

 

La trascrizione delle vendite immobiliari è una forma di pubblicità dichiarativa: si attua riportando su un pubblico registro gli atti che incidono sulle vicende di tali beni, in modo da consentire a tutti gli interessati di prenderne conoscenza, evitando cosi conflitti tra più acquirenti di uno stesso diritto (preferito quello che per primo «ha reso pubblico il suo acquisto col mezzo della trascrizione»)

 

21.1. La trascrizione

 

La trascrizione serve a rendere pubblici atti relativi a diritti sui beni (concerne la circolazione dei diritti su beni immobili, infatti il suo nome si precisa come trascrizione immobiliare).

 

La legge elenca una serie di atti, che si devono rendere pubblici col mezzo della trascrizione:

 

  1. contratti, atti unilaterali e provvedimenti giudiziari che trasferiscono la proprietà di immobili (es. compravendita appartamento)

 

  1. contratti di locazione di immobili, se con durata ultranovennale

 

  1. contratti costitutivi di organizzazioni (società, associazioni) per il godimento di un immobile con durata ultranovennale;

 

  1. acquisti a causa di morte, riguardanti diritti reali immobiliari (es. accettazione eredità che comprende un appartamento);

 

  1. domande giudiziali con cui si aprono processi relativi a uno degli atti soggetti a trascrizione

 

La trascrizione riguarda tutti i diritti reali, tutti gli immobili e mobili registrati (autovetture e navi).

 

La funzione della trascrizione varia a seconda che si tratti di:

  • atti fra vivi: per risolvere conflitti fra persone che abbiano acquistato diritti sullo stesso immobile; prevale chi per primo ha trascritto il suo acquisto.

 

  • a causa di morte: la pubblicità non risolve controversie (es. A, nominato erede lo fa trascrivere; una settimana dopo B trova un testamento posteriore e lo fa trascrivere: succede B, perché il testamento posteriore revoca quello anteriore, qui la trascrizione non vale)

 

La trascrizione, in questo caso è utile per la continuità delle trascrizioni: il sistema trascrizionale funziona come una catena, in modo che in base ai registri, si possa risalire ai proprietari del bene.

 

  1. LA TUTELA DEI DIRITTI: IL PROCESSO CIVILE E LE PROVE

 

All’esercizio della funzione giurisdizionale lo Stato provvede con la magistratura, composta da giudici che attuano processi.

 

L’insieme delle norme giuridiche che riguardano i processi è il diritto processuale di qui è un ramo la giurisdizione civile (attività per risolvere liti del diritto privato) in cui opera il principio della domanda: il processo inizia se l’interessato prende iniziativa (di queste liti lo stato si “disinteressa”)

 

Abbiamo tre tipi di processi:

il PROCESSO DI COGNIZIONE, volto a conoscere una situazione giuridica, determinando la regola applicabile. Tale tipo di processo può dar luogo a:

 

  1. sentenze di accertamento, in ordine all’esistenza e al contenuto di un rapporto;

 

  1. sentenze di condanna: contengono uno specifico comando alla parte soccombente;

 

  1. sentenze costitutive: hanno il potere di costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici

 

il PROCESSO DI ESECUZIONE è volto ad assicurare l’attuazione delle sentenze di condanna: es. se A non paga il suo debito, sono espropriati i suoi beni, e il creditore si soddisferà sul ricavato;

 

il PROCESSO CAUTELARE assicura il mantenimento dello stato di fatto mentre si svolge il processo di cognizione per evitare che, nelle more, possa essere danneggiato l’avente diritto.

 

La tutela civile si basa sul principio:

 

  1. dispositivo: i soggetti sono liberi di agire o no in giudizio

 

  1. della domanda

 

  1. del contraddittorio: entrambe le parti devono avere possibilità di far valere le proprie ragioni quindi una volta fatta domanda, l’altra parte dovrà venirne a conoscenza e potersi difendere

 

  1. d’onere della prova: nel processo civile le parti stesse devono cercare le prove

 

Secondo il codice chi intende far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti, distinguiamo:

 

  • prove storiche: tendono a ricostruire direttamente il fatto da provare (es. un documento che “contiene” la testimonianza di chi ha assistito ad un incidente);

 

  • prove logiche: fanno desumere indirettamente il fatto da provare.

 

PROVE STORICHE:

 

  1. prova documentale: supporti materiali che rappresentano un fatto, es. fotografie

 

  1. prova per testimoni: narrazione di un fatto da parte di soggetti diversi dalle parti. Non sempre è ammessa dalla legge

 

  1. confessione: dichiarazione che una parte opera, nei confronti dell’altra, con cui attesta fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all’altra parte, es. A confessa di aver causato l’incidente, andando a folle velocità.

    La confessione può essere:

 

  • giudiziale: se resa in giudizio, nel qual caso fa piena prova contro il confitente;

 

  • stragiudiziale: se resa tra privati: se fatta alla parte ha stessa efficacia della giudiziale, se fatta a un terzo vale come prova libera (il giudice gli da il peso che ritiene opportuno);

 

  1. giuramento: dichiarazione solenne di una parte circa la verità di determinati fatti.

 

PROVE LOGICHE costituite, perlopiù, da presunzioni: conseguenze che legge o giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignoto. Le presunzioni sono:

 

  • legali: stabilite dalla legge e evitano alla parte di dimostrare un fatto. Tra di esse, si distinguono assolute (se non è ammessa prova contraria) e relative (se non è ammessa)

 

  • semplici: specificate tassativamente da una norma e rappresentano tecnica di ragionamento, cioè il procedimento mediante il quale, da un fatto noto, si desume un fatto ignoto